Respuestas a casos laborales
Números 300 a 317.
Años 2010 a 2012.
Alfonso Hernández Molina
Advertencia preliminar
1. Los siguientes envuelven 17 temas, especialmente respuestas a consultas laborales planteadas por trabajadores/as chilenos/as mediante correos electrónicos enviados a otro sitio web durante más de dos años, entre 2010 y septiembre de 2012. Aunque en su publicación no aparezca su autoría, la tarea fue asumida íntegramente por nosotros, no por el señalado sitio. Y sin compensación económica alguna.
Son parte de más de 300 atenciones, que ahora estamos sistematizando.
2. Cada situación, cada problema laboral, debe enfocarse según la legislación vigente en ese particular momento, y según la interpretación que en ese momento y para ese momento le haya dado el aparato administrativo y/o el judicial.
Es que la interpretación oficial, el sentido y alcance de un mismo precepto puede ser muy distinta de un momento a otro.
Por eso, debe tenerse muy en cuenta que las respuestas siguientes fueron pertinentes y aplicables a esos particulares casos. Para situaciones o conflictos diversos, deben considerarse sólo como una idea o luz general, por cuanto cada caso debe examinarse según sus específicos y concretos datos, circunstancia y tiempo.
3. Por otra parte, su objetivo fue satisfacer prontamente la duda urgente; de allí, no pueden poseer –ni exigírseles- el rigor de un estudio o cartilla, sino, ni más ni menos, el propio de una respuesta necesariamente rápida (ello también se verá en el trato gramatical y en la sintaxis), logradas sacando tiempo a la familia y en madrugadas, sin financiamiento o compensación.
4. Ninguna norma es neutra. Todo precepto jurídico es –esencialmente- político, implica una opción, una elección (imposición), de conducta humana, formulada por el poder político.
Nuestro enfoque se marca por la independencia y autonomía respecto del poder.
Alfonso Hernández Molina
2014
Sumario
317.
Derechos laborales y beneficios laborales.
Derechos adquiridos.
316.
Negociación colectiva, piso y temas prohibidos.
Abandono de derechos laborales.
Negociación sin asesoría. Cláusula tácita y efecto de contrato posterior.
315.
Cotizaciones previsionales enteradas sin prestación de servicios.
314.
Mutuo acuerdo de término contractual y licencia médica.
313.
Despido invocando “necesidades de la empresa” (artículo 161 del Código laboral). Hipocresía institucional.
Comparendo e Inspección del trabajo; encauzamiento pro-patronal.
312.
No limitación de jornada laboral (artículo 22 del Código del trabajo).
Presunciones de encubrimiento patronal.
Simulaciones y subterfugios patronales.
Sanciones.
311.
Embarazo, asistente de la educación y contratación de plazo fijo. Tema ya abordado.
310.
Embarazo y turno nocturno. Normas maternales en aparato público.
309.
Gratificación y su regulación legal.
Plusvalía (trabajo no retribuido).
Derecho a participación en las utilidades empresariales (conquistado en el siglo XX, hoy perdido).
308.
Servicio público y fuero maternal.
307.
Lenguaje patronal asumido por capacitadores sindicales.
A despido arbitrario hoy le llaman “desvinculación”.
Causas legales de término del contrato de trabajo. Historia del ardid “necesidades de la empresa”.
306.
Enfoque y lenguaje patronal asumido por capacitadores sindicales.
Se critica el “neoliberalismo” pero se le fortalece en la conciencia colectiva.
305.
Asistente de la educación. Regulación.
304.
Tiempo de colación y regulación legal.
Cambio patronal de condiciones contractuales (jornada laboral).
Horas laboradas en exceso deben pagarse como extraordinarias.
303.
Jornada bisemanal (artículo 39 del Código laboral). Regulación.
302.
Descuento por seguro de cesantía y responsable de su pago.
Su verdadero financiamiento; engaño colectivo.
301.
Derecho de sindicalización y contrataciones mediante ley 20.248 (SEP).
Manuales de respaldo sindical.
300.
Cambios patronales en condiciones contractuales.
Transformación de contrato de plazo fijo en indefinido.
Regulación de jornada bisemanal (artículo 39 del Código laboral).
317.
Derechos laborales y beneficios laborales.
Derechos adquiridos.
Estimados: ¿me pueden cambiar el horario de trabajo? ¿Qué diferencia hay entre beneficio otorgado por el empleador y derecho? ¿Qué es un beneficio? ¿Qué es derecho adquirido?
Gracias, Pablo.
MATERIA:
DERECHOS LABORALES Y BENEFICIOS LABORALES.
DERECHOS ADQUIRIDOS.
Estimado amigo.
Respecto de su pregunta, sobre la facultad empresarial para cambiar el horario de trabajo, ya en otras respuestas hemos abordado el poder patronal para modificar cláusulas del contrato individual; entre otras en la titulada “Poder patronal de cambio de condiciones contractuales” de 12 de marzo de 2012.
Le sugerimos revisarle y verificar si, en vuestro concreto caso, la contraparte patronal está facultada para ello.
En lo que atañe a la diferencia entre “derecho” y “beneficio”, a continuación explayamos el tema.
DERECHOS LABORALES Y BENEFICIOS LABORALES.
Los aparatos del Estado, sea de la esfera administrativa, como la Dirección del Trabajo, sea de la esfera judicial, como los tribunales, en general utilizan indistintamente las expresiones “derecho” y “beneficio”. Revise dictámenes de la primera, y sentencias de los segundos, y lo comprobará.
Esta confusión no es casual; responde y se adecua a la influencia patronal, que reduce o ningunea derechos laborales, presentándoles como favores o regalos que las patronales conceden motivadas por su pretendida generosidad, altruismo o filantropía.
Con ello ocultan o desconocen que el reconocimiento de derechos es fruto de luchas sociales, que ha implicado grandes sacrificios, de los cuales, irónicamente, aquellos mismos funcionarios y funcionarias que no pocas veces los ningunean, se favorecen en su relación con su empleador (incluyendo en tal expresión a los aparatos del Estado). Las prestaciones económicas por maternidad son caso ilustrativo.
Ahora bien, para el Derecho laboral, en palabras muy simples, los derechos son aquellas facultades que según el propio Ordenamiento jurídico son exigibles ante el Estado en y para su cumplimiento, reconocidas no sólo por la ley interna (Código del trabajo y leyes especiales), sino, además –y en razón de disponerlo el mencionado Ordenamiento-, por Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, y Pactos internacionales, tal como el de derechos económicos, sociales y culturales, de la Organización de las Naciones Unidas, de 1966. Este último, por ejemplo, establece tanto la igualdad de remuneraciones como las promociones según tiempo y capacidad; en efecto, dicho Pacto, en su artículo 7, reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:
a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores.
i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual [el Código del trabajo chileno, de 1931, disponía, expresamente, que “en la misma clase de trabajo, el salario del hombre y de la mujer serán iguales”].
ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias.
b) La seguridad y la higiene en el trabajo.
c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.
d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.
Así también, decimos que reconocen derechos la ley estatal, el contrato (individual y/o colectivo), y la costumbre laboral. Son derechos laborales reconocidos por la legalidad laboral, incluyendo aquellos emanados de contratos de trabajo, sea el individual y, eventualmente, el colectivo.
La ley estatal reconoce, por ejemplo, la limitación de jornada, remuneración mínima, gratificación, condiciones de labores seguras e higiénicas. El contrato -y la costumbre-, pueden generar variadas otras facultades, exigibles, es decir, que la contraparte patronal debe respetarla, y el Estado hacerle cumplir.
En resumen, usted tiene facultades o prerrogativas, que por estar reconocidas estatalmente, su cumplimento puede exigírsele al mismo Estado, para que este las haga cumplir u obedecer por los patrones.
Los beneficios, por su parte, envuelven otras acciones de la contraparte patronal, a las que, en principio, no está obligada ni por la ley ni por contrato, que pueden, por ejemplo, materializarse o concretarse en dinero, en entrega de especies, o en permisos o autorizaciones. Insistimos que no están contempladas o escrituradas en la ley ni en el contrato, pero que la patronal proporciona, o permite recibir o utilizar.
BENEFICIOS REITERADOS EN EL TIEMPO PUEDEN SER RECONOCIDOS COMO DERECHOS.
Ahora bien, tales beneficios, si se reiteran en el tiempo, pueden transformarse o constituirse en obligaciones para la patronal, esto es, en derechos del trabajador, y, así, plenamente exigibles.
Efectivamente, recordemos que, como consecuencia de que el contrato individual de trabajo tiene carácter "consensual", deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que, además, aquellas no escritas en el documento respectivo, pero que emanan del comportamiento efectivo de las partes contratantes, comportamiento que, para la doctrina vigente de la Dirección del Trabajo, evidencia o aparenta un consentimiento o acuerdo (ojo, consentimiento o acuerdo que puede no ser real), de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del mismo.
Por ello, una relación laboral expresada a través de un contrato de trabajo escriturado, no sólo queda enmarcada dentro de sus estipulaciones, sino que deben también entenderse como cláusulas incorporadas al mismo contrato las que derivan de la reiteración de pago, u omisión de determinados beneficios, o de prácticas relativas a funciones, jornada, u otras que, aunque no hayan sido contempladas en las estipulaciones escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso prolongado, con anuencia diaria o periódica de las mismas, configurando entre ellas un consentimiento tácito (se le presume), el cual, a su vez, determina la existencia de una cláusula tácita, la que debe entenderse como parte integrante del contrato respectivo, es decir, es obligatoria (lo plantean, entre numerosos dictámenes, el 764/31, de 1996).
La doctrina de la cláusula tácita significa, esencialmente, que forman parte integrante del contrato todos los derechos y obligaciones a que las partes se han obligado mutuamente, en los hechos y en forma estable en el tiempo, aunque no estén expresamente contemplados ni escriturados en la materialidad del contrato individual o de un instrumento colectivo.
Por esta vía, se amplía o extiende el compromiso ya asumido por escrito, de trabajadores y patrones, toda vez que el contrato de trabajo, de acuerdo al inciso 1º del artículo 9 del Código laboral, tiene la naturaleza consensual y obliga más allá del mero tenor del texto (la letra) firmado por las partes. Esta es la interpretación oficial, según dictámenes tales como el 1784/96, de 1997, y 98/09, de 1999, ambos de la Dirección del Trabajo.
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
…
316.
Negociación colectiva, piso y temas prohibidos.
Abandono de derechos laborales.
Negociación sin asesoría. Cláusula tácita y efecto de contrato posterior.
Necesito tener claro lo siguiente, tengo un contrato colectivo por dos años, el cual vence ahora en septiembre. Quiero saber si los bono sobretodo el de locomoción al haber un nuevo contrato, este pasa a ser un derecho adquirido. Atentamente, gracias.
Clotar.
MATERIA:
NEGOCIACIÓN COLECTIVA, PISO Y TEMAS PROHIBIDOS.
ABANDONO DE DERECHOS LABORALES.
NEGOCIACIÓN SIN ASESORÍA. CLÁUSULA TÁCITA Y EFECTO DE CONTRATO POSTERIOR.
Estimado amigo.
La regulación de la negociación colectiva ha sido confeccionada por los bloques partidarios -y en los últimos años reforzada-, para beneficiar a la contraparte patronal, especialmente mediante la incrustación de trámites obligatorios para dilatar la acción trabajadora y para proporcionar tiempo a la patronal para desmoralizar a aquélla.
A la vez, para que las patronales se preparen para desbaratar la huelga; un ejemplo es el mecanismo del hipócritamente denominado “buenos oficios”, trámite dilatorio cuyo previsible efecto es quebrar el movimiento sindical.
HOY NO HAY PISO NEGOCIADOR. TEMAS PROHIBIDOS.
Hoy, no hay “piso“. Se parte de cero.
El Código del trabajo dispone que “Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente” (Código laboral, artículo 5, inciso 3º).
Recuerde que, para la ley imperante, “Son materias de negociación colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo” (Código del trabajo, artículo 306, inciso 1º).
De allí, todo parecería ser negociable, excepto, muy convenientemente para la patronal, determinadas materias; para la ley imperante, “No serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma” (Código del trabajo, artículo 306, inciso 2º).
Usted y sus compañeros necesitan asesoría.
EN CHILE, ES LEGAL QUE LOS TRABAJADORES PUEDAN RENUNCIAR, ABANDONAR O ENTREGAR SUS DERECHOS APENAS TERMINADO EL CONTRATO.
Y LA NECESIDAD OBLIGA.
El Código del trabajo dispone que “Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo” (artículo 5, inciso 2º).
Así, mediante un precepto legiferante impuesto por la dictadura y que los gobiernos posteriores han evitado corregir, se establece que los derechos laborales sólo son irrenunciables mientras subsista el contrato de trabajo; esto es, que apenas le despidan, usted “puede” renunciar, abandonar o entregar, todo, a la patronal.
Esta hipocresía ilustra la orientación de la legislación laboral que hoy impera en Chile.
La urgencia económica en recibir “algo que sea”, y en obtener el finiquito para postular a un nuevo empleo, origina o causa que los trabajadores despedidos renuncien o abandonen derechos, aceptando recibir montos menores de lo que las patronales verdaderamente les deben, sea al momento de reclamar el despido en la Inspecciones del Trabajo, sea al momento de pisar tribunales y ser encauzados, en las denominadas “conciliaciones”, a aceptar percibir mucho menos de los que legalmente se les adeuda.
DERECHOS ADQUIRIDOS Y MERAS EXPECTATIVAS. RELATIVIDAD DE ENFOQUES.
El enfoque de los derechos adquiridos y de las meras expectativas, como tema jurídico, dependerá de los intereses y opciones políticas de los autores, y de los aparatos administrativos y judiciales (Dirección del Trabajo y tribunales); de allí, puede entenderse de modo diverso.
Por ejemplo, durante el gobierno de la Unidad Popular, la Corte Suprema fue muy generosa y diligente para divisar y proteger lo que entendía por derechos adquiridos de los grandes patrones, cuestionando y perturbando la acción de ese gobierno que buscaba socializar la economía.
Hoy, en materia jurídicolaboral, a groso modo, se plantea cuando una ley posterior modifica derechos ya reconocidos por una ley anterior, generándose la duda de si puede o no desconocerles o dejarles sin efecto, u establecer mayores requisitos para ejercer tales derechos laborales.
Si en una relación laboral un trabajador, en un determinado momento, no cumple todavía los requisitos para ejercer un derecho, esto puede considerarse una mera expectativa, no estando cubierta por ese razonamiento.
Daremos un ejemplo provisorio o momentáneo (tómelo sólo como un ejemplo). La legislación vigente reconoce que un trabajador con un año de servicio o más, bajo contrato indefinido, tiene derecho a indemnización por año de servicio. Si al día de hoy un trabajador, llamémosle Juan Pérez, tiene un año y un día de labores, y hoy mismo empieza a regir una nueva ley laboral que establece que sólo tendrán derecho a tal indemnización los trabajadores que posean un año y medio de labores, pues esa ley no debe aplicarse a ese especifico trabajador (Juan Pérez), ya que tal derecho, que exige poseer solamente un año de servicio (y no un año y medio), ya se había incorporado en su patrimonio. La nueva ley no puede privarle de ello.
No ocurre lo mismo con aquellos trabajadores que al día de hoy tuviesen solamente once meses y 29 días de labores. Como aun no cumplen el año de servicio, se entiende que tenían sólo una mera expectativa a esa indemnización. Ellos sí podrían verse perjudicados por tal aumento legal de tiempo básico, para acceder a aquélla.
Lo anterior, claro está, siempre que esa misma ley no disponga que estos últimos tampoco sean afectados por la nueva ley.
El anterior es un ejemplo genérico, que sólo por ilustrarle hemos provisionalmente construido. En la legalidad, la regla o principio es la irretroactividad de las leyes, las cuales, se dice, sólo pueden disponer para el futuro. La retroacción, es decir, su aplicabilidad para situaciones pasadas o anteriores a su publicación, debe constar expresamente en la nueva ley, y sus preceptos deben interpretarse y aplicarse de modo estricto.
Más aun en Derecho laboral, que implica normas de orden público.
Se aplica en materia legal. Sin embargo, según la misma legislación imperante hoy en día, no se aplica en materia contractual. Reiteramos el precepto ya citado, incrustado en el Código del trabajo: “Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente” (Código laboral, artículo 5, inciso 3º).
Así, un nuevo contrato, individual o colectivo, puede incluso poseer cláusulas más gravosas para la parte trabajadora, sólo frenadas con el límite de los derechos básicos legalmente reconocidos (sueldo base no inferior a ingreso mínimo, jornada laboral máxima diaria y semanal, límite de hora extraordinarias, etc.), pero no limitadas por un eventual piso referido a las cláusulas anteriores de esas contrataciones.
Es decir, sólo opera el piso o base fijado en la ley, no el que, eventualmente, emane de las cláusulas vigentes (o anteriores) al momento de la nueva negociación. De allí, por ejemplo, la patronal sólo estaría obligada a mantener el ingreso mínimo legal, y no la remuneración que pagaba según el contrato anterior.
Si se cumple ese piso básico, y se le plantea un nuevo contrato con cláusulas más gravosas, que impliquen, por ejemplo, menos remuneración, menos beneficios, más servicios personales, y usted firma o suscribe ese nuevo texto (con lo cual da a entender un acuerdo, aunque, en verdad, usted esté obligado por la necesidad), tal contrato se entenderá como válido, pudiendo la contraparte patronal exigir su cumplimiento.
Ese es el Chile de hoy.
Cada negociación colectiva es una nueva lucha.
Por eso importa recuperar un sindicalismo de verdad.
DERECHO TÁCITAMENTE ADQUIRIDO.
A PROPÓSITO DE CLÁUSULAS MÁS GRAVOSAS.
CASO DE TRABAJADORES DE LA UNIVERSIDAD SANTA MARÍA.
Hace unos años se planteó un caso ilustrativo, que conoció –y determinó- la Dirección del Trabajo.
Por costumbre, a los trabajadores de la USM, su contraparte patronal les solventaba los tres primeros días de licencia médica; recordemos que, legalmente, no era -ni es- obligatorio tal pago. La ley imperante dispone que tales subsidios “…se devengarán desde el primer día de la correspondiente licencia médica, si ésta fuere superior a diez días o desde el cuarto día, si ella fuere igual o inferior a dicho plazo” (dfl 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, artículo 14).
Es decir, tratándose de licencias médicas de diez días o menos de duración, la entidad previsional sólo paga subsidio desde el cuarto día; por ello, que las patronales por costumbre (o por cláusula contractual ganada) paguen esos tres primeros días, no es tema menor para los trabajadores.
Por ello, en el caso de la USM, como debió reconocer la Dirección del Trabajo, dicho pago constituía “un derecho tácitamente adquirido” por los trabajadores y que, por ende, formaba parte de sus contratos de trabajo. Así se entendía y sabía por los dependientes, no se dudaba sobre su procedencia legal; en síntesis, era un derecho que, ocurrida la contingencia -licencia médica- lo normal era que la patronal no practicase el descuento de los primeros tres días a ningún trabajador que se acogiese a esta medida, pese a que haber laborado, precisamente, por hacer uso de licencia.
Sin embargo, en diciembre de 1997, mediante negociación colectiva, se fijó un contrato colectivo que, en uno de sus artículos, sometió la regulación de la licencia médica a las “normas legales y reglamentarias”, las cuales, como ya sabemos, no obligan a los patrones a pagar tales tres primeros días, en caso de licencia cuya duración sea de diez días o menos.
Pues, resulta que con tal nueva cláusula, los trabajadores involucrados en dicho proceso negociador de 1997, perdieron el derecho, ya adquirido, de cobrar a la patronal tales tres primeros días, por cuanto ese contrato, posterior, “acordaba” otra cosa (véase el dictamen 1657/136, de 2000, de la Dirección del Trabajo).
Un ejemplo, trágico, para los sindicatos: debe negociarse con la debida asesoría.
LA CLÁUSULA TÁCITA PUEDE PERDER VIGENCIA MEDIANTE CONTRATO.
DEBE TENERSE MUCHO CUIDADO EN LO QUE SE FIRMA.
Como la propia Dirección del Trabajo expresa, la doctrina de la cláusula tácita que ha desarrollado su jurisprudencia administrativa significa -esencialmente- que forman parte integrante del contrato de trabajo todos los derechos y obligaciones a que las partes se han obligado mutuamente en los hechos y en forma estable en el tiempo, aunque no estén expresamente contemplados ni escriturados en la materialidad del contrato de trabajo.
Por esta vía, se amplía el compromiso literal y escrito de trabajadores y empleadores, toda vez que el contrato de trabajo, de acuerdo al artículo 9, inciso 1º, del Código del trabajo, tiene la naturaleza de consensual y obliga más allá del mero tenor del texto firmado por las partes. En tal sentido se ha pronunciado el dictamen 1784/96, de 1997, entre otros.
No obstante, para la dirección del Trabajo, aplicando orientaciones ajenas al Derecho laboral (Derecho civil), en el caso de la USM, el derecho así establecido y reconocido, por acuerdo de las partes y conforme lo establece el artículo 1545 del Código civil, se extinguió con la firma del contrato colectivo de diciembre de 1997, oportunidad en la que se acordó el texto de otra cláusula.
Sin embargo, en lo que atañe a la extinción de ese derecho, habiendo dependientes que aun siendo socios de los sindicatos suscriptores, no estaban regulados por el específico contrato generado en tal negociación colectiva (de 1997), y por tanto no obligados por la nueva cláusula (que somete el tema del pago de esos primeros días a la regulación “legal y reglamentaria”), ellos conservaron en sus contratos de trabajo el derecho al mencionado beneficio (véase el dictamen 1657/136, de 2000, de la Dirección del Trabajo).
Potencie la acción sindical.
Saludos cordiales.
…
315.
Cotizaciones previsionales enteradas sin prestación de servicios.
Quisiera saber si estoy cometiendo algún delito. Pedí permiso administrativo sin goce de sueldo en establecimiento por 6 meses para poder trabajar en otro establecimiento particular, sin dar parte a mi primer contratante. Por error administrativo del primero me siguieron pagando las leyes sociales y quieren que les devuelva esos dineros. ¿Qué hago?
Gracias, Claudia.
MATERIA:
COTIZACIONES PREVISIONALES ENTERADAS SIN PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
Estimada amiga.
Ese ingreso de dinero en la respectiva entidad previsional no tiene causa, base o justificación, ya que en tal período no hubo labores o servicios; de allí, tampoco generación ni pago de remuneración.
Por tanto, la patronal esta facultada para requerir su devolución.
Ahora bien, el error es de ellos. Y ellos deben proveer las medidas para recuperar tales fondos.
De vuestra parte no hay dolo; no ha existido voluntad de cometer un acto ilícito descrito como delito.
Haga presente que no hay mala fe, que usted reconoce que la entrega de tales dineros no tiene causa jurídica, y que no se opondrá a su reintegro por la respectiva entidad previsional.
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
…
314.
Mutuo acuerdo de término contractual y licencia médica.
Estimados, junto con saludarlos y felicitarlos por su pagina, quisiera me pudieran responder si puedo poner termino al contrato laboral (por mutuo acuerdo, teniendo esa opción), estando con licencia médica y que ocurre con el contrato de salud con mi Isapre.
Saludos, Dianee.
MATERIA:
MUTUO ACUERDO DE TÉRMINO CONTRACTUAL Y LICENCIA MÉDICA.
Estimada amiga.
La licencia médica suspende su obligación de laborar pero el contrato continúa vigente; no hay inconveniente para tratar con la patronal su término.
En lo que atañe a la Isapre, debe revisar su contrato de salud y sus cláusulas. En principio, la licencia, en su faceta como generadora o justificadora de pago de subsidio, continúa hasta su vencimiento (en ella estipulado), aunque haya terminado el contrato de trabajo.
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
…
313.
Despido invocando “necesidades de la empresa” (artículo 161 del Código laboral). Hipocresía institucional.
Comparendo e Inspección del trabajo; encauzamiento pro-patronal.
Estimados:
Ruego a Uds. favor si pueden indicarme algún consejo para asumir mi comparendo en la inspección el día 27 de agosto 2012 en Valpo. Me despidieron usando el art. 161 y mencionan restructuración del área. Y luego contratan a otro promotor y lo asignaron y mis dos tiendas de mi ruta en Quillota y La Calera. Debiera exigir reincorporación. O bien aplica algún articulo de la ley para exigir un aumento en la indemnización por despido injustificado?. Y con respecto a los descuentos por uniforme entregado por la empresa. Revisé mi contrato y no hay mención alguna, ni siquiera en el reglamento interno.
Muchas gracias, Ernesto.
MATERIA:
DESPIDO INVOCANDO “NECESIDADES DE LA EMPRESA” (ARTÍCULO 161 DEL CÓDIGO LABORAL). HIPOCRESÍA INSTITUCIONAL.
COMPARENDO E INSPECCIÓN DEL TRABAJO; ENCAUZAMIENTO PRO-PATRONAL.
Estimado amigo.
El artículo 161 del Código del trabajo cobija una hipocresía, así diseñada. Esto es, fue elaborado para facultar a los patrones a despedir cuando quisiesen, aunque la causal no fuese auténtica, no reflejase la verdadera motivación patronal.
I.
CAUSALES DEL ARTÍCULO 161 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.
LIBRE DESPIDO Y SU HISTORIA LEGISLATIVA.
Recordemos que, además de otras causales, el patrón puede poner término al contrato de trabajo invocando las “necesidades de la empresa, establecimiento o servicio”, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.
Estas causales no pueden ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional.
Es este precepto legal el que alberga el poder de libre despido patronal.
Y con este objetivo fue diseñado en el año 1990, por la naciente Concertación. Lo insertó la ley 19.010; instaló el libre despido al entender suficiente para aplicar tal causal, la sola invocación, por los patrones, de la frase “por necesidades de la empresa”.
Causal diseñada precisamente para brindar flexibilidad a la contraparte patronal.
El proyecto oficial que la promovió, ya en su Mensaje o Exposición de Motivos confesaba sus propósitos, reconociendo que sus propuestas “resguardan la necesaria flexibilidad y autonomía que debe tener la gestión empresarial, evitando mecanismos que impongan la inamovilidad, el reintegro obligatorio o las autorizaciones previas [de despido] para trabajadores sin fuero” (Mensaje presidencial 100, de 1990, párrafo 8º).
¿Cabe duda de la intención concertacionista, ya desde el mismo año 1990?
II.
EL COMPARENDO DEL DÍA LUNES 27.
El despido no se ha paralizado.
La reincorporación es muy, muy excepcionalísima, y la decreta un tribunal bajo condiciones muy particulares, después de un litigio judicial, tiempo durante el cual usted no recibe indemnización ya que no ha firmado el finiquito (y por tanto no tiene tal documento para obtener nuevo empleo), ni remuneración (no está laborando).
¿Entiende por qué señalamos que es una hipocresía?
Sobre la indemnización por años de servicio, sólo de estar mal o erróneamente calculada, podría ser enmendada en la Inspección. Para eventuales aumentos de ella, basado en la improcedencia del despido, con posterioridad al comparendo usted deberá accionar ante un tribunal.
En efecto, si no hay acuerdo ante la Inspección del trabajo, usted deberá recurrir a un tribunal del trabajo; ese es la legalidad imperante en el Chile de hoy.
Ahora bien, durante el comparendo:
1.- Lleve su cédula de identidad.
La persona que representa a la patronal debe estar debidamente facultada para ello, documentalmente, y el funcionario debe requerir tal acreditación al iniciar el comparendo. Observe si lo hace; de no estarlo, envuelve infracción.
Tenga presente si hay faltas, y comuníquelas, sea que estén radicadas en su contrato, horarios, jornada extraordinaria, descansos, servicios higiénicos, reglamento interno, etc.
Según la circunstancia que usted señala, el uniforme es de cargo patronal y no procede descuento alguno; eso ya implica infracción patronal.
El funcionario está obligado a cursar sanción, independientemente de que haya acuerdo o no entre usted y la patronal.
2.- Probablemente, el funcionario procurará persuadirle, directa o indirectamente, de que firme lo que hay, lo que se le está ofreciendo, ya que, de no hacerlo, “deberá ir a juicio”.
Ellos están instruidos por la superioridad de la Dirección del Trabajo para encauzar el comparendo por ese camino, aunque implique motivar o alentar la renuncia de derechos laborales por parte de los trabajadores. Es una práctica ilícita, ejecutada no sólo durante este régimen (la Dirección del Trabajo es un órgano estatal); viene de los anteriores gobiernos; el actual la repite, gustoso.
La máxima cúpula sindical, la oficialista, jamás ha atendido esta situación, ni cuestionado esta práctica funcionaria, ideada y ordenada por sus camaradas de partido insertos en los aparatos del Estado, especialmente en el Ministerio y en la Dirección del Trabajo.
Se adecua a su política económica, que favorece al sector patronal.
3.- En el tema “deudas patronales”, usted debe tener claro, desde antes, cuánto cederá y cuánto no.
Atienda si existen rubros remuneratorios adeudados, especialmente lo que atañe a comisiones.
Revise si se le está pagando gratificación proporcional. Vea si la gratificación se pagaba mensualmente, para revisar si en la indemnización ofrecida está contemplada.
Calcule bien si se ofrece pago por concepto de feriado proporcional; también observe si hay feriados anteriores no ejercidos ni pagados.
En lo que atañe a colación y movilización, vea si tales contraprestaciones estaban estipuladas por escrito, o era práctica pagarles, en fin.
4.- Frente al funcionario, tenga personalidad, sea respetuoso pero no se inhiba o cohíba.
Esté preparado para resolver o decidir temas en esa instancia.
Si el acta, que en dicha actuación debe levantarse (cuya copia debe entregársele al final), no refleja lo que usted expresó o requirió, y no es complementada debidamente, pues no la suscriba. Usted no pierde el derecho de demandar judicialmente, y el funcionario deberá explicarse.
5.- Tenga presente lo señalado en el documento “La Dirección del Trabajo: misión legal y papel de sus funcionarios clave en las relaciones laborales”, que encontrará, en formato pdf, en el sitio www.nuestros-derechos-laborales.blogspot.com
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
…
312.
No limitación de jornada laboral (artículo 22 del Código del trabajo).
Presunciones de encubrimiento patronal.
Simulaciones y subterfugios patronales.
Sanciones.
Trabajo en una empresa y mi contrato esta bajo el art 22 no limita jornada laboral y hace un año el corporativo envió un PPT instruyendo horario de entrada, colación, días libres etc. esto es legal? además al ingresar a la of existe una persona que toma nota de la hora de entrada y la hace llegar vía mail a gerencia y subgerencia , en esta ultima desempeño yo mi trabajo.- quedare atenta a su valiosa respuesta. Saludos, Lorena.
MATERIA:
NO LIMITACIÓN DE JORNADA LABORAL (ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO).
PRESUNCIONES DE ENCUBRIMIENTO PATRONAL.
SIMULACIONES Y SUBTERFUGIOS PATRONALES.
SANCIONES.
Estimada amiga.
Que usted posea horario de ingreso o entrada ya envuelve un requerimiento patronal, que debe dejar sin base o piso la aplicación del artículo 22. Usted, de estar regulado por el artículo 22 del Código laboral, no estaría sujeto a horario de entrada; tampoco a control de ingreso ni de salida.
Recordemos que ya la primera parte del artículo 42, letra a, inciso 3º, del Código laboral, establece que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores,…”.
Se percibe el encubrimiento de un contrato laboral común, con limitación de jornada; así, con sus derechos inherentes, tal como el cobro por la ejecución de horas extraordinarias.
El artículo 22 del Código laboral, bajo la rúbrica de “Jornada ordinaria de trabajo”, establece que la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales; sin embargo, a continuación acoge varias situaciones laborales que exceptúa expresamente de tal límite.
Así, quedan excluidos de la citada limitación de jornada laboral los trabajadores que presten servicios a distintos patrones; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con el Código laboral para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.
Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones (Código del trabajo, artículo 22, incisos 1º, 2º y 4º).
Como señalamos al comienzo, para enfrentar su caso servirán las presunciones que la misma ley reconoce, a saber: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador” (Código laboral, artículo 42, letra a, inciso tercero).
Las contrataciones permitidas por el artículo 22 no tienen obligación de registrar ingreso; si la contraparte patronal le está aplicando parámetros o criterios propios de la contratación común (requiriéndole horario de ingreso), usted puede señalar tal práctica para sustentar que, en verdad, se le está aplicando la regulación horaria común, y de allí, por ejemplo, procede el pago de horas extraordinarias.
La Dirección del Trabajo ha reiterado lo anterior. Textualmente, “…la ley presume que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada en caso de concurrir alguna de las siguientes situaciones:
a) Cuando se le exija registrar, por cualquier medio y en cualquier momento del día, el ingreso o egreso a sus labores.
b) Cuando el empleador efectuare descuento por atrasos en que incurriere el trabajador.
c) Cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan las labores.
En relación a la situación a que se refiere la letra c), la propia ley establece que no existe tal funcionalidad si el trabajador sólo se limita a entregar resultado de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente si realiza sus labores en regiones diferentes de la del domicilio del empleador.
La concurrencia de alguna de las situaciones que configuran las presunciones antes mencionadas produce los siguientes efectos:
1) El empleador se encontrará obligado a pactar con los respectivos trabajadores, una jornada ordinaria de trabajo.
2) Deberá convenirse un sueldo o sueldo base en los términos establecidos en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, antes analizado, o proceder al ajuste de éste si se hubiere pactado uno inferior” (dictamen 3152/063, de 2008, de la Dirección del Trabajo).
SIMULACIONES Y SUBTERFUGIOS PATRONALES. SU CASTIGO.
Aunque implican castigos muy leves, y deberían incluirse en la legalidad otras actividades patronales lesivas para los trabajadores, no está de más conocer situaciones o hipótesis que hoy se califican expresamente como ilícitas.
Debe sancionarse con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 unidades tributarias mensuales, a los patrones que simulen la contratación de trabajadores a través de terceros, cuyo reclamo se regirá por lo dispuesto en el artículo 474 (nuevo artículo 503).
En este caso, el patrón debe quedar sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y al pago de todas las prestaciones que correspondieren respecto de los trabajadores objetos de la simulación.
El que utilice cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando su individualización o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convención, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 unidades tributarias mensuales, aumentándose en media unidad tributaria mensual por cada trabajador afectado por la infracción, cuyo conocimiento corresponderá a los Juzgados de Letras del Trabajo.
Quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, a que se refiere el inciso anterior, cualquier alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a negociar colectivamente.
El patrón está obligado al pago de todas las prestaciones laborales que correspondieren a los trabajadores quienes podrán demandarlas, en juicio ordinario del trabajo, junto con la acción judicial que interpongan para hacer efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso segundo.
El plazo de prescripción que extingue las acciones y derechos a que se refieren los incisos precedentes, es de cinco años contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles (Código laboral, artículo 507).
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
…
311.
Embarazo, asistente de la educación y contratación de plazo fijo. Tema ya abordado.
Hola:
Tengo una duda: estoy embarazada tengo 3 meses, y soy asistente de aula en un colegio municipal contratada por ley sep de marzo hasta noviembre año 2012, es contrato a plazo fijo y me pagan con cheque, quisiera saber si me corresponde fuero maternal. Muchas gracias por su respuesta
Jeannette.
MATERIA:
EMBARAZO, ASISTENTE DE LA EDUCACIÓN Y CONTRATACIÓN DE PLAZO FIJO.
Estimada amiga.
Los temas que usted expone han sido abordados en variados casos.
Revise las respuestas que tituladas asistente de la educación, ley SEP y embarazo.
Envolviendo dependencia y subordinación, su contratación de plazo fijo implica que la contraparte patronal debe pedir su desafuero judicial.
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
…
310.
Embarazo y turno nocturno. Normas maternales en aparato público.
Mi señora es funcionaria pública y trabaja en turnos nocturnos, está embarazada y con licencia por su embarazo, algunas personas nos dicen que puede salir después de las 19:00 hrs. y los días sábados y domingos, además de los festivos. Tengo desconocimiento total ya que nunca hemos presentado anteriormente licencia en ningún trabajo.
Desde ya muchas gracias. Saludos cordiales, César Riquelme.
MATERIA:
EMBARAZO Y TURNO NOCTURNO. NORMAS MATERNALES EN APARATO PÚBLICO.
Estimada amiga.
En su caso, la contraparte estatal debe someterse a preceptos del Código del trabajo, que, para efectos de tutela de la maternidad, son de aplicación general.
Recordemos que durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado.
Para estos efectos se entenderá, especialmente [no únicamente], como perjudicial para la salud todo trabajo que:
a) obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;
b) exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo;
c) se ejecute en horario nocturno;
d) se realice en horas extraordinarias de trabajo, y
e) la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez (Código del trabajo, artículo 202).
NORMAS SOBRE TUTELA DE LA MATERNIDAD DEL CÓDIGO DEL TRABAJO SON APLICABLES A EXTENSA ÁREA LABORAL, PRIVADA Y PÚBLICA.
Recordemos que quedan sujetos a los preceptos establecidos en el artículo 194 a 208 del Código laboral, los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.
Ello comprende las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados.
Estas disposiciones benefician a todas las trabajadoras que dependan de cualquier patrón, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional.
Ningún patrón podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez (artículo 194 del Código del trabajo).
En todo caso, le sugerimos exponer su caso en la Contraloría General de la República.
Procure respaldo gremial y/o sindical.
Saludos cordiales.
…
309.
Gratificación y su regulación legal.
Plusvalía (trabajo no retribuido).
Derecho a participación en las utilidades empresariales (conquistado en el siglo XX, hoy perdido).
Estimados señores, quisiera saber si tengo derecho a gratificación después de un año de trabajo, quiero aclarar que en mi contrato no aparece en ninguna parte la palabra gratificación también quiero decir que la cooperativa a pesar de ser cooperativa se
desempeña en el rubro del comercio.
Esperando me puedan orientar, saluda atentamente
María Teresa.
MATERIA:
GRATIFICACIÓN Y SU REGULACIÓN LEGAL.
PLUSVALÍA (TRABAJO NO RETRIBUIDO).
DERECHO DE PARTICIPAR EN LAS UTILIDADES DE LA EMPRESA (CONQUISTADO EN EL SIGLO XX, HOY PERDIDO).
Estimada amiga.
La gratificación corresponde a la parte de utilidades con que la patronal debe beneficiar el sueldo del trabajador (Código del trabajo, artículo 42, letra e).
Envuelve un tipo de remuneración importantísima, ya que incide en las utilidades patronales, que los trabajadores han generado con su esfuerzo, con la venta de su fuerza de trabajo.
Su trascendencia laboral, económica y social es enorme. Si existiese voluntad oficial para regularle debidamente, por esta vía podría conducirse a remuneraciones menos desajustadas, atendiendo a la realidad económica de la específica empresa.
Reseñamos la regulación legal y la interpretación que le ha asignado la Dirección del Trabajo, algunos de cuyos enfoques son particularmente discutibles.
I.
REGULACIÓN LEGAL.
Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho.
Para estos efectos se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación deducido el diez por ciento del valor del capital propio de la patrona, por interés de dicho capital.
Respecto de los patrones exceptuados del impuesto a la renta, el Servicio de Impuestos
Internos practicará, también, la liquidación a que se refiere este artículo para los efectos del otorgamiento de gratificaciones.
Los patrones estarán obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada al Servicio de Impuestos Internos, en tanto se practica la liquidación definitiva.
Para los efectos del pago de gratificaciones, el Servicio de Impuestos Internos determinará, en la liquidación, el capital propio del patrón invertido en la empresa y calculará el monto de la utilidad líquida que deberá servir de base para el pago de gratificaciones. El referido Servicio comunicará este antecedente al Juzgado de Letras del Trabajo o a la Dirección del Trabajo, cuando éstos lo soliciten. Asimismo, deberá otorgar certificaciones en igual sentido a los patrones, sindicatos de trabajadores o delegados del personal cuando ellos lo requieran, dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde el momento en que el patrón haya entregado todos los antecedentes necesarios y suficientes para la determinación de la utilidad conforme al artículo precedente.
El patrón que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere.
En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.
En todo caso, se deducirán de las gratificaciones legales cualesquiera otras remuneraciones que se convengan con imputación expresa a las utilidades de la empresa.
Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados (artículos 47 a 52 del Código laboral).
II.
GRATIFICACIÓN LEGAL Y RASGOS.
La gratificación legal presenta dos características básicas:
1. Es un beneficio de carácter anual. Por ello, el patrón se encuentra obligado a pagarla, a más tardar, en el mes de abril del año siguiente del ejercicio comercial, sin perjuicio de conceder anticipos mensuales, bimensuales, trimestrales, u otros.
2. Es un beneficio sujeto a una condición suspensiva, cual es la eventualidad de que la empresa obtenga utilidades en el ejercicio comercial respectivo.
III.
GRATIFICACIÓN: MÉTODOS DE PAGO.
1. Tratándose de gratificación pactada convencionalmente, esto es, convenida una gratificación, sea en el contrato individual o en un instrumento colectivo, se debe pagar en los términos, fechas y condiciones indicadas en el respectivo instrumento.
2. Si las partes no han pactado nada respecto de gratificación, rigen las disposiciones legales contenidas en los artículos 47 y siguientes del Código laboral.
En este último caso, la ley reconoce dos diferentes sistemas de pago:
a) El del prorrateo del 30% de la utilidad líquida, regulado en el artículo 47 del citado Código.
b) El de abono del 25% sobre las remuneraciones devengadas por el trabajador, regulado en el artículo 50 de aquél.
La elección de cualquiera de estos dos sistemas de pago corresponde a la contraparte patronal.
Ojo. Para la Dirección del Trabajo, el hecho de que la patronal elija uno de los sistemas señalados, no la obliga a continuar el próximo año con el mismo.
Más aún, los patrones pueden aplicar indistintamente cualquiera de los sistemas a cada uno de los trabajadores de la empresa.
Ahora bien. Si la contraparte patronal convencionalmente (es decir, acordándolo con el trabajador), se ha obligado a pagar la gratificación legal a través de un específico régimen de pago, deberá pagar la gratificación de acuerdo al sistema pactado con los trabajadores, sin que sea procedente que pueda optar por uno u otro.
Sin embargo, resoluciones de la Dirección del Trabajo han señalado que el plazo que tiene el patrón para optar al sistema de pago de la gratificación legal se cuenta desde la presentación de la liquidación ante el Servicio de Impuestos Internos y hasta el momento en que efectivamente se verifique el pago del aludido beneficio.
El patrón puede ejercer la facultad de opción, aún en el evento que el pago del beneficio no se efectúe en la oportunidad legal correspondiente. Así lo sostiene la Dirección del Trabajo.
Tal interpretación oficial, favorable a los intereses patronales, resulta irónica. Más aun si consideramos que existen sentencias del aparato judicial sosteniendo que si la patronal no ejerce el derecho de opción en la oportunidad legal correspondiente, lo pierde. En tal caso, debe gratificar conforme al artículo 47 del Código laboral, método que describimos enseguida.
IV.
PRIMER RÉGIMEN O ALTERNATIVA DE PAGO: PRORRATEO O REPARTO.
El sistema de prorrateo que regula el artículo 47 del Código laboral obliga al patrón a pagar como gratificación, a lo menos, el 30% de las utilidades líquidas que obtenga en el respectivo ejercicio comercial.
El monto que corresponde al trabajador se determina en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos lo que no tengan derecho. Así, para calcular la gratificación legal deben considerarse todas las contraprestaciones en dinero y las adicionales avaluables en dinero que percibe el trabajador del patrón por causa del contrato de trabajo en el respectivo período anual, tales como, sueldo, sobresueldo, comisión, bonos, incentivos, u otros.
Los montos que entregue este método de pago no se encuentran sujetos a límite.
La contraparte patronal puede pactar el pago de anticipos de gratificación por el monto que se estime del caso. El hecho que los patrones otorguen anticipos o abonos a cuenta de gratificación no significa, necesariamente, que han optado por una u otra modalidad de pago de la gratificación legal
V.
SEGUNDO RÉGIMEN O ALTERNATIVA DE PAGO: ABONO DEL 25%.
Sin embargo, la contraparte patronal puede elegir u optar por otro sistema de pago, que es el del 25%, regulado en el artículo 50 del Código laboral. Consiste en que el patrón se libera de la obligación de pagar gratificación en proporción a las utilidades de la empresa en el respectivo ejercicio comercial, en la medida que pague al trabajador el 25% de lo devengado en el mismo período por concepto de remuneraciones.
Así, debe pagar al trabajador el 25% de todas las remuneraciones que éste haya devengado durante el año (1 de enero al 31 de diciembre). Si la contraparte patronal opta por pagar a sus trabajadores las gratificaciones legales en los términos de dicho artículo 50, el tope máximo de la gratificación que corresponde a cada trabajador no podrá exceder de 4,75 Ingresos Mínimos Mensuales.
Para el pago de la gratificación legal conforme al régimen del artículo 50, debe considerarse todas las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie valorables en dinero percibidas por el trabajador como retribución de los servicios prestados para el patrón, por ejemplo, sueldo, sobresueldo, comisión, participación, bonos u otros. Más precisamente, todos los emolumentos que revistan el carácter de remuneración y que su pago sea mensual.
Atención. Si la patronal no abona mensualmente el 25%, no pierde la opción del artículo 50 del Código del trabajo, ya que no tiene obligación de otorgar anticipos o abonos mensuales.
No existe inconveniente jurídico para que el patrón, optando por el sistema del artículo 50, pague en una sola oportunidad el 25% de las remuneraciones devengadas por el trabajador.
Tampoco existe inconveniente para que efectúe uno, dos o más anticipos o abonos durante el año.
Para la Dirección del Trabajo, el hecho que la contraparte patronal otorgue anticipos o abonos “a cuenta de gratificación” no significa, necesariamente, que ha optado por el régimen de pago del artículo 50, conservando la facultad o poder de optar por el sistema de pago mediante prorrateo, regulado en el artículo 47.
Para determinar el tope de 4,75 Ingresos Mínimos Mensuales debe considerarse el Ingreso Mínimo vigente al 31 de diciembre del respectivo año, toda vez que esa es la fecha en que, por cerrarse el ejercicio comercial (oportunidad en que se confeccione el balance correspondiente), se determinan la existencia de utilidades.
En el evento que el trabajador no haya laborado el ejercicio comercial completo, el tope de 4,75 Ingresos Mínimos referido en el artículo 50 del Código laboral, debe aplicarse en proporción al tiempo trabajado y de acuerdo a lo percibido.
En los casos que el dependiente ha estado sujeto a licencia médica por algunos meses durante el año, el tope de 4,75 Ingresos Mínimos Mensuales, no se aplica en forma proporcional al tiempo laborado.
Para calcular los porcentajes de variaciones de la remuneración que indica el artículo 50 se debe determinar el porcentaje de variación que hayan experimentado las remuneraciones del trabajador en el ejercicio comercial. En otras palabras, es necesario considerar las variaciones experimentadas entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año respectivo. Por ejemplo, si un dependiente al inicio del ejercicio, es decir, en el mes de enero, percibía una remuneración mensual de 200.000 pesos y al término del ejercicio comercial, o sea, al mes de diciembre percibe 204.000 pesos por concepto de remuneraciones mensuales, el porcentaje de variación es de un 2% dentro del ejercicio comercial. Este porcentaje debe aplicarse a las remuneraciones percibidas por el trabajador dentro del mismo ejercicio comercial a fin de determinar el 25% que corresponde pagar, por la patronal, por concepto de gratificaciones.
VI.
PRESCRIPCIÓN O EXTINCIÓN DE SU DERECHO DE COBRO.
Para su cobro efectivo, no olvide los plazos legales de prescripción o extinción de su derecho. El artículo 510 del Código del trabajo expresa que “Los derechos regidos por este Código prescribirán en el plazo de dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles.
En todo caso, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere este Código prescribirán en seis meses contados desde la terminación de los servicios.
Asimismo, la acción para reclamar la nulidad del despido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 162, prescribirá también en el plazo de seis meses contados desde la suspensión de los servicios.
El derecho al cobro de horas extraordinarias prescribirá en seis meses contados desde la fecha en que debieron ser pagadas.
Los plazos de prescripción establecidos en este Código no se suspenderán, y se interrumpirán en conformidad a las normas de los artículos 2523 y 2524 del Código Civil.
Con todo, la interposición de un reclamo administrativo debidamente notificado ante la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los plazos indicados en los incisos primero, segundo, tercero y cuarto suspenderá también la prescripción, cuando la pretensión manifestada en dicho reclamo sea igual a la que se deduzca en la acción judicial correspondiente, emane de los mismos hechos y esté referida a las mismas personas. En estos casos, el plazo de prescripción seguirá corriendo concluido que sea el trámite ante dicha Inspección y en ningún caso podrá exceder de un año contado desde el término de los servicios”.
VII.
PLUSVALÍA O PLUSVALOR.
TRABAJO NO RETRIBUIDO.
En el tema de las remuneraciones, de la retribución económica al trabajador por la venta de su fuerza de trabajo, no está de más recordar que una porción o parte de lo generado por tal labor no le es retribuido por el propietario.
En efecto, uno de los factores que vicia la relación generada por un contrato de trabajo es que, mediante ella, una de las partes, la patronal, se apropia de una porción del valor del trabajo ajeno, aunque las personas que la encarnen o personifiquen no sean conscientes de ello.
Se conoce como plusvalía la parte del valor generado por la faena del trabajador, por la utilización de su fuerza de trabajo, que queda en poder del propietario, es decir, que no es retribuida o pagada al trabajador.
Es que la remuneración no es la retribución del trabajo efectuado, sino la retribución de la fuerza de trabajo gastada al efectuar tal faena. Así, está determinada no por la cantidad de producción realizada por el trabajo, sino por la cantidad de bienes necesaria para reconstituir la fuerza de trabajo consumida.
Esta segunda cantidad es inferior a la primera; aquí se origina la plusvalía para el propietario. La apariencia de la remuneración como precio, disimula el hecho fundamental de que sólo una parte del trabajo humano (aquella destinada a reconstituir el valor necesario para reconstituir la fuerza de trabajo consumida), es retribuida. La otra parte de la jornada de trabajo consiste en plus trabajo, es decir, en trabajo no pagado que crea plusvalor o plusvalía para el empresario.
En otras palabras, el trabajador, vendiendo su fuerza de trabajo, recibe como remuneración el valor de la fuerza de trabajo consumida, es decir, es pagado por el tiempo de trabajo necesario para producir los medios de subsistencia indispensables para reconstituir la fuerza de trabajo gastada y para reproducir nueva fuerza de trabajo; pero el valor que él produce con su trabajo, es superior al valor de estos medios de subsistencia; dicho de otro modo, trabaja una jornada mayor de la necesaria para producir estos medios de subsistencia.
La situación de los trabajadores de servicios no es diferente. Quienes laboran en el comercio, por ejemplo, también producen ganancia para los propietarios. Es que, del mismo modo que la faena no retribuida del trabajador manufacturero crea directamente plusvalía para el capital productivo, el trabajo no retribuido de los empleados de comercio crea para el capital comercial una participación en aquella plusvalía. Y esto es aplicable a los demás trabajadores de la circulación en sus actividades indispensables, tales como publicidad y banca, entre muchas.
En verdad, el imperante régimen económico dirige la producción a la apropiación de trabajo ajeno, apropiación que opera, encubiertamente, mediante el no pago de un margen de la jornada de trabajo efectuada.
VIII. PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES DE LA EMPRESA.
DERECHO CONQUISTADO EN EL SIGLO XX, HOY PERDIDO.
Si se revisa el Código del trabajo hoy vigente, encontraremos que aparece, como una especie de remuneración, la participación, definiéndosela como la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma (artículo 42, letra d).
Sin embargo, en la práctica tal remuneración no opera.
Antes no era así. El Código laboral vigente en septiembre de 1973 recogía importantes conquistas de la clase trabajadora. Uno de ellas era la obligación patronal de repartir utilidades, independientemente de la gratificación.
De allí, la gratificación se regulaba en los artículos 146 a 151 de dicho Código (Título relativo a las remuneraciones).
En cambio, la participación en las utilidades se reglamentaba en la parte referida al sindicato industrial (Título II del Libro III del mencionado Código).
Recordemos lo que disponían los artículos 405 y ss. del mencionado Código.
Las empresas que percibían utilidades, en determinadas condiciones, debían dedicar una cantidad no inferior al 10% por ciento de la utilidad líquida cada año a participar a sus obreros.
Tal participación no podía ser superior al 6% por ciento de los salarios de los obreros pertenecientes al sindicato, que se les hubieren pagado durante el año.
La participación anterior no se aplicaba a las empresas organizadas como sociedades anónimas, que destinaban el equivalente a un 6% del capital pagado, a acciones de trabajo de propiedad del sindicato de la empresa respectiva.
Las empresas que por su giro principal explotaban servicios de utilidad pública mediante concesiones o contratos con el Fisco o las municipalidades, sujetas al cobro de tarifas por dichos servicios y que tuviesen un determinado capital pagado, estaban obligadas a pagara sus obreros, en todo caso, la bonificación ya señalada. Tal participación debía ser percibida directamente por los trabajadores.
Para que un sindicato tuviese derecho a participación en las utilidades de la empresa, era necesario que hubiese obtenido personalidad jurídica y haber transcurrido un año completo contado desde la fecha del acta de su constitución.
De los fondos de participación, la mitad debía ser entregada al sindicato; la otra mitad debía ser distribuida por la empresa, a prorrata de los salarios y de los días trabajados entre los obreros del sindicato que hubiesen asistido a su trabajo el 70%, a lo menos, de los días hábiles o de los trabajados efectivamente por la empresa en el año anterior.
La cuota correspondiente a los obreros debía ser entregada directamente por la gerencia o administración de la empresa, en la misma forma en que efectuaba los pagos al personal (Código laboral vigente en el año 1973, artículos 405, y 407 a 409).
En 1964, se debió disponer que las explotaciones mineras o industrias establecidas en las provincias de Tarapacá y Antofagasta, sujetas a las condiciones que la misma ley señaló, deberían repartir, sin perjuicio de lo establecido en el Código del trabajo, entre sus empleados y obreros, a prorrata de sus emolumentos, una participación ascendente al 10% de sus utilidades (ley 15.575, artículo 107).
El Estatuto de los trabajadores del cobre, dispuso que las empresas que obtuviesen utilidades líquidas en su giro debían participar a sus obreros en proporción no inferior al 10% de dichas utilidades (decreto con fuerza de ley 313, del Ministerio del Trabajo, de 1956, artículos 45 y ss).
La ley 12.033, de 1956 (Corporación de ventas de salitre y yodo), reconoció derecho a la participación en las utilidades a los obreros aun cuando no estuviesen sindicalizados (artículo 19).
Avances fruto de luchas sociales, impulsadas por un verdadero sindicalismo.
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
…
308.
Servicio público y fuero maternal.
Lo que sucede es que trabajo en un servicio publico, el puesto que ocupo actualmente es de un funcionario que tenia una murió, por lo cual contrataron un reemplazo lo cual esta quedó embarazada y me contrataron a mi, contrato a plazo fijo, para reemplazarla en el pre y post natal, resulta que hace poco me entere que estoy embarazada, me puedo acoger al fuero como lo hizo la chica que estoy reemplazando o no tengo derecho a fuero?
Gracias, Francisca.
MATERIA:
SERVICIO PÚBLICO Y FUERO MATERNAL.
Estimada amiga.
Las normas sobre tutela de la maternidad, que envuelven aquellas que establecen fuero maternal, son aplicables en el área privada y en el área pública.
Partimos de la base de que usted está contratada, y no mediante pacto de honorarios.
NORMAS SOBRE TUTELA DE LA MATERNIDAD DEL CÓDIGO DEL TRABAJO SON APLICABLES A EXTENSA ÁREA LABORAL, PRIVADA Y PÚBLICA.
Recordemos que quedan sujetos a los preceptos establecidos en el artículo 194 a 208 del Código laboral, los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.
Ello comprende las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados.
Estas disposiciones benefician a todas las trabajadoras que dependan de cualquier patrón, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional.
Ningún patrón podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez (artículo 194 del Código del trabajo).
Procure respaldo gremial.
Saludos cordiales.
…
307.
Lenguaje patronal asumido por capacitadores sindicales.
A despido arbitrario hoy le llaman “desvinculación”.
Causas legales de término del contrato de trabajo. Historia del ardid “necesidades de la empresa”.
I.
DESPIDO ES TRANSFORMADO EN SIMPLE “DESVINCULACIÓN”.
La estabilidad -o inestabilidad- en el empleo es materia principalísima para los intereses y derechos de los trabajadores. Sin estabilidad laboral no pueden ejercerse otros derechos.
Aquí, respecto del trascendental problema del término de contrato, y sus causales, pues, los comentaristas apatronados están procurando transfigurar el despido arbitrario, cambiar su figura, disfrazando o encubriendo su verdadera naturaleza y efectos.
Para ello están utilizando por nombre el de simple o mera “desvinculación”, expresión que posee una connotación, una significación práctica, muy diferente del verdadero contenido de la medida patronal que ocasiona al trabajador quedarse en la calle.
En general, usan dicha expresión para indicar el término de la relación contractual, finalización de contrato que, en la inmensa mayoría de casos (no sólo de despido sino incluso de renuncia, mutuo acuerdo o fuerza mayor), obedece al capricho o arbitrio patronal, o satisface éste.
Parece un tema sin importancia, secundario, de meras palabras. Pero éstas se tiñen de valor y de efectos sociales, lo que muy bien saben los agentes patronales; en el control de las conciencias, las palabras importan; según cuáles se usen, proyectan un muy distinto significado práctico, expanden en los trabajadores una muy diferente idea o imagen de lo que verdaderamente ocurre.
Especialmente si envuelve una medida tan grave como lo es el término patronal del contrato, causa del quedarse sin fuente de sobrevivencia.
LAS EXPRESIONES “DESVINCULAR” O “DESVINCULACIÓN” NI SIQUIERA EXISTEN EN LA LEGISLACIÓN.
En ninguna ocasión la ley denomina “desvincular” o “desvinculación”, ni al despido ni a ninguna otra causa de término de contrato.
Tales expresiones no existen en la legislación laboral. La expresión es “despido”. Y el propio Código del trabajo así le denomina más de una veintena de veces, insertas en sus artículos 162, 168, 177, 201, 290, 292, 294, 454, 489 y 510.
Y, si se quiere usar expresiones englobantes o genéricas, está la de “término del contrato de trabajo”.
LA EXPRESIÓN “DESVINCULAR” HA SIDO INCRUSTADA POR PUBLICISTAS PATRONALES.
DISFRAZA EL VERDADERO CONTENIDO DEL DESPIDO, BAJANDO SU PERFIL, PRESENTÁNDOLE COMO MEDIDA “NATURAL” O “NORMAL”, ALGO QUE SE DEBERÍA ACEPTAR SIN RECLAMO.
La connotación del verbo “desvincular” y de su acción y efecto (“desvinculación”), lo que uno entiende al escucharle, es liberar de una atadura. Proyecta la idea de independizarse, liberarse, emanciparse, desligarse.
El Diccionario le define como “anular un vínculo, liberando lo que estaba sujeto a él,…”.
Transmite como significado el hacerse “libre”. Por ello, su uso facilita bajar el perfil a la marginación laboral; opera como anestesia social, efecto provechoso para el gran empresariado.
Así, una medida patronal que en verdad produce un enorme perjuicio personal y familiar, es transfigurada en inofensiva, neutra, inocua, no importante, que no causa daño ni molestia, algo que deberíamos entender como natural y normal.
Incluso, podría llegarse a la conclusión de que la patronal –bendita sea- me ha “liberado” de cargas o lastres al dejarme sin empleo. Que, tal vez, deberíamos hasta darle las gracias. Así, no podrá sorprender que un trabajador recién despedido llegue a pensar: “Me desvincularon. Por algo será. Debía ser así. Qué le voy a hacer”.
O, incluso: “Por fin el patrón me ha liberado, me ha independizado, qué bueno es”.
El mundo al revés.
“Desvinculación” es una expresión que disfraza o enmascara el real significado de la medida de despido o de terminación de contrato, que es perder el empleo por arbitrio patronal. Palabra incrustada en el lenguaje laboral para encubrir la arbitrariedad patronal y el drama de la exclusión o marginación del trabajo.
Es intencional su utilización por patronales y publicistas neoconservadores, sea aquellos integrantes de la derecha tradicional o de la concertación.
II.
CAUSALES LEGALES DE TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL.
Visto lo anterior, recordemos que, según la ley que hoy impera, la contratación laboral termina, esencialmente, mediante las causales fijadas en los artículos 159, 160 y 161 del Código del trabajo.
Existe, también, la causal popularmente conocida como “auto-despido”, descrita en el artículo 171 del mismo Código.
CAUSALES DEL ARTÍCULO 159 DEL CÓDIGO.
El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:
1.- Mutuo acuerdo de las partes.
2.- Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta días de anticipación, a lo menos.
3.- Muerte del trabajador.
4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
En esta causal, recordemos que la duración del contrato de plazo fijo no puede exceder de un año.
El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida.
Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años.
El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo.
5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
6.- Caso fortuito o fuerza mayor.
CAUSALES DEL ARTÍCULO 160 DEL CÓDIGO.
Se les conoce como causas de caducidad.
El contrato de trabajo termina, sin derecho a indemnización alguna, cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:
1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones; b) Conductas de acoso sexual; c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa; d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.
2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.
3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.
4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.
5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.
6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.
7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.
CAUSALES DEL ARTÍCULO 161 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.
LIBRE DESPIDO Y SU HISTORIA LEGISLATIVA.
Además de las causales recién señaladas, el patrón puede poner término al contrato de trabajo invocando las “necesidades de la empresa, establecimiento o servicio”, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.
Estas causales no pueden ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional.
Es este precepto legal el que alberga el poder de libre despido patronal.
Y con este objetivo fue diseñado en el año 1990, por la naciente Concertación. Lo insertó la ley 19.010; instaló el libre despido al entender suficiente para aplicar tal causal, la sola invocación, por los patrones, de la frase “por necesidades de la empresa”.
Causal diseñada precisamente para brindar flexibilidad a la contraparte patronal.
El proyecto oficial que la promovió, ya en su Mensaje o Exposición de Motivos confesaba sus propósitos, reconociendo que sus propuestas “resguardan la necesaria flexibilidad y autonomía que debe tener la gestión empresarial, evitando mecanismos que impongan la inamovilidad, el reintegro obligatorio o las autorizaciones previas [de despido] para trabajadores sin fuero” (Mensaje presidencial 100, de 1990, párrafo 8º).
¿Cabe duda de la intención concertacionista, ya desde el mismo año 1990?
Saludos fraternos.
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306.
Enfoque y lenguaje patronal asumido por capacitadores sindicales.
Se critica el “neoliberalismo” pero se le fortalece en la conciencia colectiva.
Un camino para desbaratar derechos laborales ha sido introducir enfoques, conceptos y lenguaje patronal en dirigentes sindicales y trabajadores. Uno de sus efectos en la conciencia colectiva es presentar como “normal” o “natural” el régimen económico que hoy tanto beneficia al gran empresariado.
Era esperable que tal acción la ejecutasen publicistas patronales; saben bien que al dominar la conciencia y valores de la clase trabajadora, controlan –y domestican- el comportamiento del movimiento sindical.
Por el contrario, no era esperable que otras personas y entidades, harto distintas, que promueven derechos de los trabajadores, le estén internalizando, al grado que, en su actividad capacitadora, transmiten orientaciones apatronadas a sus alumnos trabajadores.
Por su importancia revisaremos el tema. Como dijo FOUCAULT, el papel del intelectual consiste en hacer visibles los mecanismos de poder que se ejercen de manera disimulada.
I.
REPITIENDO ERRORES Y FALACIAS. DISFRAZANDO LA REALIDAD.
No es sano para la clase trabajadora que capacitadores de Izquierda estén reproduciendo enfoques, conceptos y lenguaje neoliberal, elaborado por el concertacionismo.
Seguir o imitar a aquella gente, copiar sus afirmaciones, ocasiona el repetir no sólo errores sino, también, falacias mayores.
Por ejemplo, un documento sobre historia sindical reciente (que se basa en textos concertacionista), atribuye un denominado primer “Acuerdo Marco”, a partidos, gobierno y organizaciones sindicales. En verdad, tal nombre se asignó, oficialmente, al firmado el 27 de abril de 1990, por la cúpula de la CUT (Bustos y Martínez), la central patronal Confederación de la Producción y del Comercio, CPC (dirigida entonces por Manuel Feliú), y el gobierno de la época (Aylwin, y sus ministros Cortázar, Ominami y Foxley).
Sus compromisos gubernamentales y patronales quedaron en letra muerta. Con una clase trabajadora desmovilizándose.
Al atribuir tal pacto a las “organizaciones sindicales”, se responsabiliza a todos los trabajadores de dicha cesión desmovilizadora, que, en verdad, fue suscrita sólo por una cúpula sindical; así, convenientemente para dicha cofradía, se le libera de su irresponsabilidad histórica.
Al basarse en tales fuentes de información, se involucra a la base de trabajadores en una componenda que, ya en 1991, cimentó la parálisis de la lucha laboral y el retroceso en derechos esenciales.
Por otra parte, la incrustación, sea en el Derecho laboral, sea en su análisis o comentarios, de expresiones que dan a entender un significado alejado del verdadero, afianza el sistema de relaciones laborales que favorece al gran empresariado.
De los variados casos, en vez de “régimen” económico neoliberal se habla de “modelo”. Así, quiérase o no, se le proyecta en la mentalidad colectiva como “ejemplo”, como pauta a seguir o imitar. El Diccionario le significa como “punto de referencia para imitarlo o reproducirlo”, y esta es la idea que se expande, que recibe e internaliza la gente.
Sobre las expresiones “empleador” y “patrón”, y su contenido y efectos, en esta misma Sección ya le hemos revisado (número 298).
Y, respecto de la tendenciosa transfiguración del despido arbitrario en mera o simple “desvinculación”, nos ocupamos en la respuesta 307.
II.
SIN ENFOQUE NI VOCABULARIO PROPIO.
A MERCED DEL DISCURSO HIPÓCRITA DEL OPERADOR CONCERTACIONISTA.
No sorprende la ejecución de enfoques tradicionalistas y apatronados, y la promoción del lenguaje recién comentado, en escuelas sindicales que, con apariencia progresista y aval universitario de disimulado paternalismo, consciente o inconscientemente irradian la resignación sindical y el incondicional sometimiento a la legislación del poder de turno.
Lo ejecutan mediante enfoques y programas copiados a la tradición academicista, tan querida de los grandes patrones y de sus servidores en escuelas de Derecho (pero tan lejana de la realidad y los problemas de la gente), y con expositores dependientes o relacionados con los mismos sujetos que, en Chile, han instalado el neoconservadurismo en la regulación del trabajo dependiente y en su interpretación y aplicación concreta.
Por el contrario, sí sorprende que los enfoques y lenguaje patronal se estén aplicando por parte de otras entidades, de ciencias y capacitación, que nutren y orientan no sólo a sus propios compañeros, sino, en general, a personas de Izquierda.
Evidencia falta de cultivo de conceptos y de vocabulario propio. Limitándose a basar sus estudios en los informes que produce el grupo concertacionista, no podrán conocer, por ejemplo, la actividad de domesticación colectiva, ejecutada mediante operadores del neoconservadurismo incrustados en el Estado, particularmente en la Dirección del Trabajo.
No habrá progreso para la clase trabajadora si sus intelectuales giran en torno a aquellos.
No se avanzará fundando –y reduciendo- análisis en opiniones y datos suministrados (no casualmente), por quienes implementaron el imperante régimen.
Con tal proceder, los estudios que confeccionan –recibidos por alumnos trabajadores y militancia- no pasan de ser copias del discurso de la concertación.
Pueden exigirse más, individual y colectivamente. Ampliando fuentes, laborando en terreno, viviendo lo que debe vivir cada trabajador –o acompañándole- cuando pretende ejercer derechos, cotejando la vida práctica e informándose (más allá de los textos concertacionistas), de la efectiva aplicación -o no aplicación- de las normas, comprobarán que el neoliberalismo se asentó en la actividad estatal chilena (y en la mentalidad colectiva), gracias, irónicamente, a quienes hoy se les rinde dependencia y subordinación ideológica.
De poco sirve criticar al “neoliberalismo” (y a la “derecha”) cuando se adoptan enfoques, conceptos y lenguaje que legitiman tal régimen en las conciencias, y le encarnan en las conductas de trabajadores/as.
Sin querer, se afianza el régimen que -honestamente- se procura combatir.
Saludos fraternos.
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305.
Asistente de la educación. Regulación.
Mi mensaje es mas bien una consulta, trabajo en un colegio municipal como asistente de aula, estoy contratada a honorarios ,soy mandada, me pagan menos del mínimo y tengo hacer cosas que pienso que no me corresponden, esto es legal?. Espero recibir respuesta.
Saludos, Carolina.
MATERIA:
ASISTENTE DE LA EDUCACIÓN. REGULACIÓN.
Estimada amiga.
El tema ha sido abordado en no pocas respuestas, tal como la número 280. Tenga paciencia y busque las que posean en su título las palabras “asistentes de la educación”.
Ahora, le suministramos los siguientes datos; deben ser cotejados con su situación concreta para determinar su aplicabilidad.
1. EL CONCEPTO LEGAL DE “ASISTENTE DE LA EDUCACIÓN” ES AMPLIO.
Así lo señala, indirectamente, el texto de la ley 19.464. Es que tal cuerpo legal dice aplicarse al personal asistente de la educación de los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades, o por corporaciones privadas sin fines de lucro creadas por éstas para administrar la educación municipal, al de los establecimientos de educación particular subvencionada y al regido por el decreto ley 3.166, de 1980 (decreto que entregó la administración de determinados establecimientos de educación técnico profesional a instituciones patronales), que tenga contrato vigente y que realice al menos una de las siguientes funciones:
a) DE CARÁCTER PROFESIONAL, que es aquella que realizan los profesionales no afectos al Estatuto docente, para cuyo desempeño deberán contar con un título de una carrera de, a lo menos, 8 semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocidos por éste;
b) DE PARADOCENCIA, que es aquella de nivel técnico, complementaria a la labor educativa, dirigida a desarrollar, apoyar y controlar el proceso de enseñanza-aprendizaje, incluyendo las labores de apoyo administrativo necesarias para la administración y funcionamiento de los establecimientos. Para el ejercicio de esta función deberán contar con licencia media y, en su caso, con un título de nivel técnico otorgado por un establecimiento de educación media técnico-profesional o por una institución de educación superior reconocida oficialmente por el Estado, y
c) DE SERVICIOS AUXILIARES, que es aquélla que corresponde a labores de cuidado, protección, mantención y limpieza de los establecimientos, excluidas aquellas que requieran de conocimientos técnicos específicos. Para el desempeño de estas funciones se deberá contar con licencia de educación media.
Se aplicará, asimismo, al personal asistente de la educación que cumpla funciones en internados administrados directamente por las municipalidades o por corporaciones privadas sin fines de lucro creadas por éstas (ley 19.464, artículo 2).
2. PERMISOS Y LICENCIAS MÉDICAS.
El personal de asistentes de la educación de los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades o por corporaciones privadas sin fines de lucro creadas por éstas, no obstante regirse por el Código del trabajo, está afecto en cuanto a permisos y licencias médicas, a las normas establecidas en la ley 18.883 [Estatuto administrativo para empleados municipales], y sus remuneraciones se reajustarán en los mismos porcentajes y oportunidades en que se reajusten las remuneraciones del sector público, siendo dicho reajuste de cargo de su entidad empleadora.
Las municipalidades o corporaciones podrán, además, afiliar a este personal a las cajas de compensación o mutuales de seguridad (ley 19.464, artículo 4).
3. ASOCIACIÓN FUNCIONARIA.
No obstante regirse por el Código del trabajo, en lo relativo a su derecho de asociación funcionaria, el personal asistente de la educación de los establecimientos educacionales dependientes de los departamentos de administración educacional, cualquiera sea su denominación, quedará sometido a las disposiciones de la ley 19.296, ley que, recordemos, establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado (ley 19.464, artículo 6).
4. NEGOCIACIÓN COLECTIVA.
El personal asistente de la educación que se desempeña en los establecimientos educacionales dependientes de las corporaciones privadas sin fines de lucro, creadas por las municipalidades para administrar la educación municipal, tendrá derecho a negociar colectivamente en conformidad a las modalidades y procedimientos establecidos en el Libro IV del Código laboral, a fin de establecer condiciones de trabajo, empleo y remuneraciones, pudiendo considerarse durante el proceso de negociación, los criterios de promoción, de desempeño, experiencia, perfeccionamiento y responsabilidad.
Para estos efectos no regirá la prohibición establecida en el inciso tercero del artículo 304 del citado Código (ley 19.464, artículo 14).
Recordemos el texto del mencionado artículo 304 del Código del trabajo:
“La negociación colectiva podrá tener lugar en las empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participación o representación.
No existirá negociación colectiva en las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio y en aquellas en que leyes especiales la prohíban.
Tampoco podrá existir negociación colectiva en las empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido financiadas en más de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derechos o impuestos.
Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos educacionales particulares subvencionados en conformidad al decreto ley 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni a los establecimientos educacionales técnico-profesional administrados por Corporaciones Privadas conforme al decreto ley 3.166, de 1980.
El Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción determinará las empresas en las que el Estado tenga aporte, participación o representación mayoritarios en que se deberá negociar por establecimiento, entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de empresas para todos los efectos de este Código”.
5. AMBIENTE LABORAL E INTEGRIDAD PERSONAL.
PARTICIPACIÓN EN INSTANCIAS COLEGIADAS.
Los asistentes de la educación tienen derecho a trabajar en un ambiente tolerante y de respeto mutuo. Del mismo modo, tienen derecho a que se respete su integridad física, psicológica y moral, no pudiendo ser objeto de tratos vejatorios, degradantes o maltratos psicológicos por parte de los demás integrantes de la comunidad educativa; a participar de las instancias colegiadas de ésta, y a proponer las iniciativas que estimaren útiles para el progreso del establecimiento en los términos previstos por la normativa interna.
Revestirá especial gravedad todo tipo de violencia física o psicológica cometida por cualquier medio, incluyendo los tecnológicos y cibernéticos, en contra de los asistentes de la educación (ley 19.464, artículo 4 bis).
6. PROGRAMAS DE PERFECCIONAMIENTO.
El personal asistente de la educación tendrá derecho a participar en los programas de perfeccionamiento que establezcan las municipalidades o corporaciones municipales o que formule el Ministerio de Educación, como asimismo, y en lo que corresponda, en los programas de mejoramiento de la calidad y equidad de la educación de este último, conocidos con la sigla M.E.C.E. (ley 19.464, artículo 5).
7. SUBVENCIÓN ESPECIAL.
La subvención establecida en la ley 19.464 se expresa en los siguientes valores unitarios:
Educación Parvularia, Básica y Media 0,0269 U.S.E.
Educación Básica Especial Diferencial 0,0813 U.S.E.
En el cálculo se incluye la subvención de internado, en la forma en que anualmente lo determina el Ministerio de Educación, con la firma del Ministerio de Hacienda.
La subvención debe entregarse mensualmente a los sostenedores de los establecimientos educacionales subvencionados, tanto del sector municipal como del particular. El monto que se reciba será destinado íntegramente a pagar al personal asistente de la educación el aumento de remuneraciones fijado (ley 19.464, artículo 1).
A contar desde el 1 de enero de 2012, la subvención señalada debió pasar a incrementar, proporcionalmente, los factores de la unidad de subvención educacional señalados en el artículo 9 del decreto con fuerza de ley 5, del Ministerio de Educación, de 1993. Dicho incremento debió determinarse mediante decreto supremo del mismo Ministerio, suscrito, además, por el Ministro de Hacienda (ley 19.464, artículo 9).
8. SUBVENCIÓN ESTATAL POR DESEMPEÑO DE EXCELENCIA.
Existe una subvención por desempeño de excelencia para el personal asistente de la educación que se desempeñe en los establecimientos educacionales subvencionados y en los regidos por el decreto ley 3.166, de 1980, que resulten calificados como de excelente desempeño sobre la base del sistema establecido en los artículos 15 y siguientes de la ley 19.410.
Esta subvención corresponde a un monto mensual en pesos equivalente a 0,0146 unidades de subvención educacional (USE) por alumno, que para efectos del sistema de cálculo se considera como equivalente al 100% de la misma, y se entregará trimestralmente en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año a los sostenedores o a las instituciones administradoras de los establecimientos indicados, que hayan sido calificados como de excelente desempeño. La totalidad de los recursos así percibidos se distribuirá entre el personal asistente de la educación de los establecimientos, en proporción a la jornada de trabajo contratada.
El valor del incremento por alumno que corresponda a los establecimientos precedentemente señalados se fija anualmente por resolución del Ministerio de Educación, la que debe ser suscrita, además, por el Ministro de Hacienda (ley 20.244, de 2008, artículo 2).
9. INHABILIDADES PARA DESARROLLAR TAREAS.
Además de las inhabilidades señaladas en la Constitución y en la ley, no podrán desempeñar labores de asistentes de la educación los condenados por alguno de los delitos contemplados en las leyes 16.618, 19.325, 19.366, 20.005 y 20.066 y en los Párrafos 1, 4, 5, 6 y 8 del Título VII y 2 del Título VIII del Libro Segundo del Código penal.
Asimismo, no pueden desempeñarse como asistentes de la educación quienes no acrediten idoneidad sicológica para desempeñar dicha función, sobre la base del informe que debe emitir el Servicio de Salud correspondiente (ley 19.464, artículo 3).
10. PARTICIPACIÓN EN CONSEJO ESCOLAR. POSIBLE VÍA DE CONOCIMIENTO DE LA SITUACIÓN PATRONAL.
Antes de describir el tema, anotemos que los trabajadores deben aprovechar toda instancia de expresión, y de conocimiento de la situación patronal, aunque la ley no le haya suministrado, literalmente, tales funciones.
De allí, reconociendo el carácter esencialmente decorativo con el cual la ley 19.979, de 2004, adornó el organismo que pasamos a describir (Consejo Escolar), y pese al condicionamiento de su actividad, especialmente en el área de los sostenedores privados, es recomendable participar y procurarle, en los hechos, la máxima utilidad.
La ley vigente dispone que en cada establecimiento educacional subvencionado debe existir un Consejo Escolar, que será un órgano integrado a lo menos por el director del establecimiento que lo preside; por el sostenedor o un representante designado por él; un docente elegido por los profesores del establecimiento; un representante de los asistentes de la educación del establecimiento, elegido por sus pares mediante un procedimiento previamente establecido por éstos; el presidente del centro de padres y apoderados, y el presidente del centro de alumnos en el caso que el establecimiento imparta enseñanza media.
El Consejo Escolar tendrá carácter informativo, consultivo y propositivo, salvo que el sostenedor decida darle carácter resolutivo. En todo caso el carácter resolutivo del Consejo Escolar podrá revocarse por parte del sostenedor al inicio de cada año escolar.
El Consejo será informado a lo menos de las siguientes materias:
a. Los logros de aprendizaje de los alumnos.
b. Informes de las visitas inspectivas del Ministerio de Educación respecto del cumplimiento de la ley 18.962 y del decreto con fuerza de ley 2, de 1998, del Ministerio de Educación.
c. En los establecimientos municipales, conocer los resultados de los concursos para docentes, profesionales de apoyo, administrativos y directivos.
d. En los establecimientos municipales, conocer el presupuesto anual de todos los ingresos y todos los gastos del establecimiento.
e. Conocer cada cuatro meses el informe de ingresos efectivamente percibidos y de gastos efectuados.
f. Enfoque y metas de gestión del Director del establecimiento, en el momento de su nominación, y los informes anuales de evaluación de su desempeño.
El Consejo será consultado a lo menos en los siguientes aspectos:
a. Proyecto Educativo Institucional.
b. Programación Anual y actividades extracurriculares.
c. Las metas del establecimiento y los proyectos de mejoramiento propuestos.
d. El informe escrito de la gestión educativa del establecimiento que realiza el Director anualmente, antes de ser presentado a la comunidad educativa. La evaluación del equipo directivo y las propuestas que hará el Director al sostenedor deben ser dialogados en esta instancia.
e. La elaboración y las modificaciones al reglamento interno del establecimiento, sin perjuicio de la aprobación del mismo, si se le hubiese otorgado esa atribución.
El Consejo no podrá intervenir en funciones que sean de competencia de otros organismos del establecimiento educacional.
El sostenedor hará llegar al Departamento Provincial del Ministerio de Educación una copia del acta constitutiva del Consejo Escolar la que deberá indicar:
a. Identificación del establecimiento, fecha y lugar de constitución.
b. Integración del Consejo Escolar.
c. Funciones informativas, consultivas y otras que hayan quedado establecidas.
d. Su organización, atribuciones, funcionamiento y periodicidad (ley 19.979, de 2004, que modifica el régimen de jornada escolar completa diurna y otros cuerpos legales, artículos 7, 8 y 9).
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
…
304.
Tiempo de colación y regulación legal.
Cambio patronal de condiciones contractuales (jornada laboral).
Horas laboradas en exceso deben pagarse como extraordinarias.
Buenas tardes: mi consulta es porque hace 15 años que trabajo en una empresa en la cual nunca hemos tenido asignado horario de colación, es decir uno debe comer si tiene tiempo a la hora que pueda, donde pueda y como pueda.
Además los últimos 4 años he trabajado de turno de tarde con un sistema de 4 días por 2 libres y ahora nos cambian a sistema 5 por 2.
Estos son irregularidades del empleador que se puede hacer para corregirlo?
Saludos, Francisco.
MATERIA:
TIEMPO DE COLACIÓN Y REGULACIÓN LEGAL.
CAMBIO PATRONAL DE CONDICIONES CONTRACTUALES (JORNADA LABORAL).
HORAS LABORADAS EN EXCESO DEBEN PAGARSE COMO EXTRAORDINARIAS.
Estimado amigo.
Precisamente, implican actos no regulares, partiendo de la base de que usted está contratado laboralmente, y no según pacto de honorarios. Reciba, aquí, los datos y su fuente (ley o dictamen).
I.
REGULACIÓN DEL TEMA TIEMPO DE COLACIÓN.
El Código laboral expresa, en su artículo 34, que "La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los términos previstos en el artículo 31".
El derecho es amplio; costó mucho, a otras generaciones, conquistarlo.
Así, salvo que se trate de labores de proceso continuo, dicho derecho de descanso para colación procede por el sólo hecho de la existencia y vigencia del contrato de trabajo, y la interrupción de la jornada para esos efectos debe disponerse por la patronal en un momento intermedio de la misma, que no puede ser cercano al inicio ni al término de la jornada (dictamen 4385/169, de 2004).
Tampoco puede el ejercicio de ese derecho alterar el horario de trabajo pactado.
A modo anecdótico, recordemos que dictámenes de la Dirección del Trabajo señalan que, para el legislador, constituye el tiempo necesario e indispensable que requiere el trabajador, para ingerir una comida ligera a fin de reponer las fuerzas gastadas en la primera parte de su jornada y continuar posteriormente laborando. Es decir, más que en el interés del trabajador, interesaría al propio patrón tenerles funcionando, con “las pilas cargadas”, para que le trabajen más (entre otros, dictámenes 54/04, de 1990; 2947/111, de 1996; 2093/113, de 1997 y 4914/287, de 1999).
Como lo preceptúa la ley, el descanso de, a lo menos, media hora para la colación, no se considera para los efectos de enterar la jornada diaria de trabajo. Incluso mediante el curioso método de indagar el tenor literal, la Dirección del Trabajo llega a la misma conclusión sobre tal precepto (dictamen 5244/244, de 2003), sosteniendo que el tal descanso debe ser calificado como una interrupción de la jornada de trabajo, toda vez que "dividir", según el Diccionario de la Real Academia, significa "partir, separar en partes", concepto éste que lleva necesariamente a la conclusión de que el descanso que la ley prevé dentro de la jornada de trabajo, separa ésta, definitivamente, en dos partes (dictamen 7306/346, de 1994).
PUEDE EJERCERSE FUERA DE LA EMPRESA.
No existe razón para obligar al trabajador a efectuar este descanso, que es ajeno totalmente a la jornada de trabajo, en el recinto de la empresa ni en las condiciones que determine el patrón, pudiendo hacer uso de él, por el contrario, en la forma que estime conveniente, agregando que si se considera que el objetivo general del descanso dentro de la jornada es liberar al dependiente de su obligación de trabajar durante un lapso de tiempo que se estima suficiente para que recupere el desgaste que el transcurso de parte de la jornada diaria le puede haber significado, forzoso es convenir que durante él, el trabajador no debe permanecer ni siquiera a disposición del patrón, no existiendo, por lo tanto, impedimento legal alguno para que abandone el recinto de la empresa y utilice dicho lapso de tiempo en la forma que desee.
MOMENTO DE INICIO DEL DESCANSO.
El tiempo destinado a colación debe calcularse a partir del momento en que el dependiente abandona su puesto de trabajo con tal objeto, sea que haga uso del mismo en los recintos de la empresa - lo que evidentemente no podría implicar permanecer a disposición del empleador en dicho lapso - o fuera de ésta.
EN DERECHO LABORAL, EL COMPORTAMIENTO PRÁCTICO IMPORTA. REGLA DE LA CONDUCTA.
En un caso específico, ocurrió que los contratos individuales de trabajo y el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, de una empresa, contemplaban un lapso destinado a colación de 30 minutos, pero que, en la práctica y en forma reiterada en el tiempo, los trabajadores hacían uso de 45 minutos para tal efecto. Tal circunstancia permitió sostener que operaba una modificación de la respectiva cláusula contractual derivada de la forma como las partes la entendieron y ejecutaron en el tiempo.
Es que la modificación de cláusulas escritas de un contrato puede producirse también por la aplicación práctica que las partes hayan dado a dichas estipulaciones, afirmación ésta que encuentra su fundamento en la norma de interpretación de los contratos que se contiene en el artículo 1564, inciso final, del Código civil, que prescribe que las cláusulas de un contrato podrán ser interpretadas por la aplicación práctica que “hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra” (dictamen 2227/78, de 1992).
Conforme al precepto citado, que doctrinariamente responde a la teoría denominada “regla de la conducta” un contrato puede ser interpretado por la forma como las partes lo han entendido y ejecutado, en términos tales que tal aplicación puede legalmente llegar a suprimir, modificar o complementar cláusulas expresas de un contrato. En otros términos, la manera como los contratantes han cumplido reiteradamente en el tiempo una determinada estipulación puede modificar o complementar el acuerdo inicial que en ella se contenía.
En la especie, en forma reiterada en el tiempo, la cláusula contractual que establece el horario destinado a colación de 30 minutos ha sido cumplida y ejecutada por las partes en términos de utilizar 45 minutos para tal efecto, circunstancia que permite concluir que los trabajadores que se encuentran en tal situación tienen derecho a exigir que se les continúe otorgando 45 minutos para colación, por cuanto debe entenderse que tal modalidad de otorgamiento del beneficio modificó el acuerdo inicial que sobre el particular se contemplaba en la respectiva cláusula contractual, por ser ésta, la aplicación práctica que las partes le han dado, esto es, la forma como han entendido y ejecutado dicha estipulación.
La conclusión anterior no resulta aplicable a los trabajadores a quienes la empresa siempre hubiere aplicado la estipulación relativa a horario de colación en los mismos términos convenidos, esto es, sólo 30 minutos, atendido que en tal caso no existe una aplicación práctica que implique una modalidad diferente a lo estipulado expresamente por las partes sobre la materia (dictamen 5244/244, de 2003).
II.
CAMBIOS PATRONALES EN CONDICIONES (CLÁUSULAS) DEL CONTRATO.
Para modificar el contrato de trabajo, sus cláusulas, su contenido regulatorio, el servicio concreto, la remuneración, etc., por “regla general” es necesaria la reunión de la voluntad del patrón y del trabajador (voluntad al menos aparente).
Es decir, tratándose de cláusulas contenidas en contratos individuales (entre ellas, las que establecen lugar de labores y horarios), para ser alteradas deben reunir, por “regla general”, las voluntades de las dos partes del vínculo, es decir, debe existir mutuo consentimiento (trabajador y patrón); y los cambios sólo pueden abordar aquellas materias en que hayan podido convenir (artículo 5, inciso 3º, del Código laboral).
Operándose cambios al contrato de trabajo, éstos deben quedar por escrito y ser firmados por las partes al dorso de los ejemplares del mismo, o en documento anexo. No es necesario modificar los contratos para hacer constar en ellos los aumentos originados en reajustes de remuneraciones, establecidos, por ejemplo, en contratos o convenios colectivos del trabajo. No obstante, incluso en este caso, la remuneración del trabajador debe aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes (artículo 11 del Código del trabajo).
Hablamos de que, para cambiar el contenido de un contrato, por “regla general” es necesaria la reunión de la voluntad de patrón y trabajador. Decimos por “regla general”, ya que si bien el Código laboral vigente hasta septiembre de 1973, en su artículo 27, aceptaba una situación excepcional de modificación unilateral de condiciones de trabajo, esta se limitaba bajo especiales eventos y fines: “Podrá excederse la jornada ordinaria, pero sólo en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando se deban impedir accidentes o efectuar arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones”. Hoy, este precepto se conserva, casi idéntico en su redacción; le ubicamos en el artículo 29 del vigente Código.
Sin embargo, desde el año 1978 (mediante decreto ley 2.200), un nuevo artículo incrustado en la legislación laboral estableció otras vías de poder patronal para cambiar cláusulas contractuales. Y se le ha mantenido, sin tocarle, hasta hoy. En efecto, el artículo 12, inciso 1º del Código vigente, suministra al patrón un especial poder, cual es alterar, sin autorización del trabajador, nótese, tanto la naturaleza de los servicios, como el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, siempre que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y sin que ello signifique menoscabo para el trabajador.
Aunque los criterios oficiales para determinar cuándo se presentan estas situaciones han sido lesivos para el trabajador, existe una Circular, de hace ya tiempo, que nos podrá servir para casos concretos. Por una parte, expresa que “el nuevo sitio o recinto debe forzosamente quedar ubicado dentro de la ciudad donde primitivamente se prestan los servicios o dentro del mismo predio, campamento o localidad, en el caso de faenas que se desarrollen fuera del límite urbano”. Por otra parte, dispone que constituye menoscabo “todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel socioeconómico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminución del ingreso” (Dirección del Trabajo, Circular 5, de 2 de marzo de 1982).
No obstante, los patrones tienen aun más facultades. El mismo artículo 12, en su inciso 2º, permite que, invocando circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento, o sólo a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, el patrón pueda alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso (que no implica pedir anuencia o permiso) al trabajador, por lo menos con treinta días de anticipación.
El trabajador afectado puede reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho, o de la notificación del aviso mencionado, ante el inspector del trabajo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones recién señaladas.
Su resolución puede ser objetada ante el juez del trabajo, dentro de los cinco días siguientes de notificada. En todo caso, en la práctica, como represalia patronal es palpable el riesgo de despido, invocándose “necesidades de la empresa”.
En las escuelas de Derecho, y en los manuales académicos, a estas facultades patronales se le llama “ius variandi”, expresión en latín que señala poder de variación, o “poder de mando para alterar los límites de la prestación de trabajo” (Bayón Chacón y Pérez Botija). La práctica académica de que se enseñe y se le presente mediante una fórmula lingüística tradicionalista y ostentosa, alimenta la falaz convicción, especialmente en los jóvenes estudiantes de Derecho (futuros abogados y jueces), de que “naturalmente debe ser así”.
Con ello sustentan una formación jurídica ultra conservadora, que, al evitar su crítica, permite la permanencia de este desajuste en la legislación, favoreciendo los intereses del sector patronal.
III.
HORAS LABORADAS EN EXCESO DEBEN PAGARSE COMO EXTRAORDINARIAS.
Entendemos cobrable las remuneraciones impagas por tal concepto.
Ahora bien, las horas laboradas en exceso se reputan o califican como extraordinarias. De allí, habiendo trabajado en exceso, tal exceso debe ser remunerado por la contraparte patronal. Le instamos a la denuncia administrativa y a la demanda judicial, teniendo presente que el cobro por horas extras posee un plazo breve de prescripción.
No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las horas que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador (Código laboral, artículo 32, inciso 2º).
Asimismo, los derechos regidos por el Código laboral prescriben, se extinguen, en el plazo de dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles.
En todo caso, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere el Código prescriben en seis meses contados desde la terminación de los servicios.
El derecho al cobro de horas extraordinarias prescribirá en seis meses contados desde la fecha en que debieron ser pagadas (Código laboral, artículo 510, incisos 1º, 2º y 4º).
En lo que atañe a cambio patronal de régimen de jornada laboral, aumentándole en un día a la semana, entendemos que significa infracción; y si tal cambio está autorizado en el reglamento interno, entonces el reglamento patronal interno también contiene disposiciones ilícitas.
Considerando su realidad, y la actitud patronal que usted reseña, presente la denuncia en la respectiva Inspección del trabajo; puede requerir que se le dé carácter anónimo.
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
…
303.
Jornada bisemanal (artículo 39 del Código laboral). Regulación.
Estimados.
Trabajo en una empresa sub-contratista en turnos 7x7. Sin embargo, no alcanzamos a descansar los 7 días y nos envían a otra faena, con el compromiso de recuperar los días de descanso cuando queramos (si no hay trabajo en faena). Si quisiéramos cobrar por nuestros días libres/feriados trabajados ¿Existe un apoyo legal para esto? ¿En qué artículo del Código del Trabajo me puedo respaldar para la solicitud?
De antemano gracias.
Saludos, Daniel.
MATERIA:
JORNADA BISEMANAL (ARTÍCULO 39 DEL CÓDIGO LABORAL). REGULACIÓN.
Estimado amigo.
La jornada bisemanal, a la cual a usted se le somete, radica en la autorización legal fijada en el artículo 39 del Código del trabajo.
Su caso exige conocer y evaluar otros datos, que no suministra. A continuación le describimos la regulación de su contratación. Lea con paciencia.
1. LA JORNADA LABORAL ORDINARIA O COMÚN.
Recordemos que la duración de la jornada ordinaria de trabajo no debe exceder de cuarenta y cinco horas semanales (artículo 22 del Código del trabajo).
Asimismo, que el máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días.
En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 6º del artículo 38 (artículo 28).
2. JORNADA BISEMANAL. REQUISITOS PARA APLICARLE.
Ahora bien, en los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos (caso de la minería, por ejemplo), patrones y trabajadores pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales debe otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno (artículo 39 del Código del trabajo).
Para que sea posible el establecimiento de esta especial jornada, deben darse dos requisitos: por una parte, que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbano; en segundo término, que el trabajador, por razones de distancia geográfica, no se encuentre en condiciones de trasladarse a su lugar de residencia diariamente, debiendo pernoctar en el lugar de trabajo.
Son situaciones que implican excepción a la regla básica, respecto del descanso dominical y en días festivos, y respecto de la duración de la jornada máxima ordinaria de trabajo de cuarenta y cinco horas semanales.
3. ESTE ESPECIAL ENFOQUE LEGAL TIENE PRECEDENTE.
Tan excepcional reglamentación posee precedente legal antiguo. El Código laboral vigente en 1973 acogía excepciones al descanso dominical y a la duración de la jornada laboral, en sus artículos 327 y 328, cuyos textos datan de varias décadas anteriores. Hoy en día, los casos de excepción se han extendido sin mesura.
La normativa prevista en el artículo 39 del Código laboral resulta aplicable a los trabajadores que hagan uso de su descanso entre jornadas diarias en el lugar de trabajo, por cuanto sólo en tal caso existe el “impedimento de distancia geográfica exigido por la ley” (5547/263, de 2003).
4. JORNADA MÁXIMA BISEMANAL: 12 DÍAS.
Si el máximo semanal ordinario no puede ser superior a 45 horas, la jornada ordinaria máxima que se puede laborar en un sistema bisemanal de trabajo pactado según el artículo 39 del Código del trabajo, es de 90 horas distribuidas en un máximo de 12 días (dictamen 4338/168, de 2004).
5. DÍAS DE TRABAJO QUE PUEDEN PACTARSE EN JORNADA BISEMANAL.
Pueden las partes convenir jornadas de 7, 8, 9, 10, 11 y hasta 12 días al término de las cuales deberán otorgarse los descansos compensatorios correspondientes.
Estos descansos son los correspondientes a cada domingo o festivo que haya tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.
6. DÍAS DE DESCANSO EN JORNADA BISEMANAL DE 90 HORAS.
Si se ha convenido una jornada ordinaria bisemanal de 90 horas, ésta puede ser distribuida en 10, 11 ó 12 días, caso en el cual debe otorgarse un descanso de cuatro, tres o dos días íntegros, a los cuales debe agregarse el adicional reconocido legalmente.
La Dirección del Trabajo determinó que la cantidad de días de descanso a que tiene derecho el trabajador con este tipo de jornada, depende de la cantidad de días domingo y festivos que hayan tenido lugar en el período trabajado, aumentados en uno, salvo que las partes hayan convenido una determinada cantidad de días de descanso, la que en ningún caso podrá resultar una cantidad de días inferior al que asegura la ley.
De esta forma, si las partes convinieron, por ejemplo, una jornada de 10 días de trabajo por 3 de descanso en forma permanente, si en un período de trabajo incidiera un domingo y un festivo, el empleador no está obligado a agregar un descanso adicional por el festivo trabajado, toda vez que los tres días de descanso pactado alcanzan para compensar el domingo y festivo laborado, correspondiendo el tercer descanso al que otorga la ley.
Por el contrario, si en el referido período incidieran dos domingo y un festivo, o un domingo y dos festivos, el empleador estará obligado a otorgar un día descanso extra para poder compensar el festivo no cubierto por el ciclo de descanso convenido.
7. DISTRIBUCIÓN DEL MÁXIMO DE 90 HORAS QUE PUEDE CONVENIRSE.
Las partes de la relación laboral pueden convenir una jornada bisemanal ordinaria de 90 horas distribuidas en 10, 11 ó 12 días. La distribución de las 90 horas, que es el máximo, en el número de días antes indicado, sólo es posible en la medida que el sistema garantice un descanso de cuatro, tres o dos días íntegros, a los cuales debe agregarse el adicional que establece la ley, y un promedio de 9 horas, 8 horas y 10 minutos, y 7 horas y 30 minutos diarios, respectivamente.
Por otra parte, cabe señalar que todas las horas que se excedan de la jornada de trabajo convenida serán horas extraordinarias, que deberán pagarse como tal.
Jornada de Trabajo, Ordinaria, Bisemanal
8. DETERMINACIÓN DE JORNADA BISEMANAL CUANDO ÉSTA ES INFERIOR A 90 HORAS.
Para determinar la cantidad de horas ordinarias que corresponde a una jornada bisemanal debe dividirse por siete la cantidad de días que representa el período de trabajo convenido más los descansos pactados, excluido el día de descanso que otorga la ley; el resultado obtenido debe multiplicarse por 45.
Por ejemplo, si la jornada acordada en el contrato es de 10 días de trabajo por 3 de descanso, excluido el descaso que otorga la ley, la jornada ordinaria sería de 83 horas 34 minutos. Si la jornada fuera de 9 por 2 de descanso, excluido el descanso que otorga la ley, la jornada ordinaria tendría un límite de 70 horas 43 minutos, y si fuera de 8 por 4 de descanso, excluido el legal, la jornada sería de 77 horas 8 minutos.
9. DÍAS DE DESCANSO CUANDO SE HA PACTADO UNA JORNADA BISEMANAL INFERIOR A 90 HORAS.
Las partes pueden convenir jornadas de 7, 8, 9, 10, 11 y hasta 12 días al término de las cuales deberán otorgarse los descansos compensatorios correspondientes a los domingos y festivos trabajados, aumentados en uno.
De allí, si se ha pactado un ciclo de trabajo de 8 días continuos, si en una determinada semana tal ciclo se inicia un día jueves el descanso compensatorio comenzará el día viernes siguiente y comprenderá dos días, uno por el domingo trabajado y el otro por el descanso que otorga la ley. El nuevo ciclo de trabajo empezaría el domingo y concluiría el domingo siguiente, por lo que el nuevo período de descanso compensatorio comprendería tres días, dos por los domingos trabajados y el tercero por el descanso que la ley debió reconocer.
Si en el ciclo de trabajo recayera un día festivo, el trabajador está obligado a laborarlo; en tal evento el empleador tendrá la obligación de otorgar un día adicional de descanso. Ello, sin perjuicio de los mayores días de descanso que las partes pudieran convenir.
10. DÍA FESTIVO QUE INCIDE EN EL CICLO DE TRABAJO EN LA JORNADA BISEMANAL Y DURACIÓN PERÍODO DE DESCANSO.
Sabemos que, en forma excepcional, se permite el establecimiento de jornadas que sobrepasen la duración máxima de seis días prevista en el artículo 28 del Código del trabajo, habilitando a las partes para convenir jornadas de 7, 8, 9, 10, 11 y hasta 12 días al término de las cuales deberán otorgarse los descansos compensatorios correspondientes.
La cantidad de días de descanso a que tendrá derecho el trabajador dependerá de la cantidad de días domingo y festivos que hayan tenido lugar en el período trabajado, aumentados en uno, salvo que las partes hayan convenido una determinada cantidad de días de descanso, la que en ningún caso podrá resultar una cantidad de días inferior al que asegura la ley.
De esta forma, si las partes convinieron, por ejemplo, una jornada de 10 días de trabajo por 3 de descanso en forma permanente, si en un período de trabajo incidiera un domingo y un festivo, el empleador no está obligado a agregar un descanso adicional por el festivo trabajado, toda vez que los tres días de descanso pactado alcanzan para compensar el domingo y festivo laborado, correspondiendo el tercer descanso al que otorga la ley.
Por el contrario, si en el referido período incidieran dos domingo y un festivo, o un domingo y dos festivos, el empleador estará obligado a otorgar un día descanso extra para poder compensar el festivo no cubierto por el ciclo de descanso convenido.
11. REGLA DE LA CONDUCTA. EN DERECHO LABORAL EL COMPORTAMIENTO IMPORTA.
Ahora bien, si es que en la empresa ha sido práctica reiterada el conceder descansos al trabajador de modo más beneficioso que el fijado en el mínimo o piso que establece la ley, entonces estaríamos ante una nueva cláusula, no escrita, que se entiende acordada por ambas partes, y que habría pasado a integrar su contrato individual de trabajo, con fuerza obligatoria.
12. INICIO DEL DÍA DE DESCANSO COMPENSATORIO.
Teniendo presente que la norma del citado artículo 36 regula los descansos, ella también resulta aplicable en el caso de convenirse una jornada bisemanal en los términos establecidos en el artículo 39 del Código laboral, por lo que el día de descanso compensatorio de los días domingo y festivos en los referidos sistemas debe iniciarse a las 21:00 horas del día anterior al descanso compensatorio y terminar a las 06:00 horas del día siguiente de éste, salvo que en la empresa existiere un sistema de turnos rotativos de trabajo, caso en el cual los trabajadores sujetos a dicho sistema pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00 y las 24:00 hrs. del día anterior al del descanso compensatorio, o entre las 00:00 y las 06:00 hrs. del día siguiente del descanso compensatorio.
13. CONTRATACIÓN POR OBRA O FAENA DEBE INDIVIDUALIZARSE DEBIDAMENTE.
Si la patronal alega que sus contratos son por “obra o faena”, ello le autorizaría para darles término sin derecho a indemnización alguna, al momento que expira el contrato con la empresa mandante.
Para eso, debería aplicar la causal establecida en el artículo 159, número 5, del Código laboral, esto es, “conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato” (forma habitual de terminar un contrato por obra o faena).
Sin embargo, en lo que atañe a la contratación por obra o faena, el contrato debe ser muy claro en individualizarla y precisar cuándo, en qué circunstancia, se entiende terminada tal obra o faena.
14. CONTRATOS SUCESIVOS PARA UNA MISMA OBRA O FAENA.
Recordemos que el contrato por obra o faena se celebra para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal.
De allí, el término de la obra o faena para la cual fue contratado el trabajador debe significar el término de la respectiva relación laboral. Por ello, no procede la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor ejecutada primitivamente por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización.
La Dirección del Trabajo ha señalado, mediante dictamen 2389/100, de 2004, que resultaría improcedente, por ejemplo, la contratación de un trabajador para la construcción de 10 kilómetros de un camino que abarca un total de 100 kilómetros, siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 y así, sucesivamente. Lo anterior, por cuanto si bien existe en tal caso una obra de duración temporal, como es la construcción de un camino, la circunstancia de que el mismo trabajador vaya siendo recontratado para la ejecución de tramos determinados del mismo, implica un desconocimiento de uno de los principios básicos del Derecho Laboral, cual es el de la continuidad de la relación laboral, e implica para el trabajador lesión de derechos propios de una relación de carácter indefinido, tales como el feriado, indemnización por años de servicio, etc. los cuales tiene carácter irrenunciable (mientras subsista el contrato).
Diferente es el caso si una vez finalizada la obra para la cual fue contratado el trabajador y finiquitada la relación laboral respectiva, éste es nuevamente contratado por el mismo empleador para una faena distinta dentro de aquella en que se desempeñó o en otra obra que éste ejecute.
15. TERMINO DE CONTRATO INDEFINIDO.
Al contrato se le puede dar término mediante la invocación de “necesidades de la empresa” (artículo 161 del Código), pero con ello la patronal se obliga al pago de la indemnización por años de servicio (un año y fracción superior a seis meses), más lo que reste de feriado y gratificación.
16. LA FUERZA MAYOR COMO CAUSAL DE DESPIDO SIN INDEMNIZACIÓN.
A veces, las empresas contratistas alegan que el término de sus contratos con empresas mandantes, tales como CODELCO implica una situación de “fuerza mayor”, que le permite despedir trabajadores sin indemnización.
Sin embargo, la Dirección del Trabajo ha debido reconocer que los hechos en que puede fundarse tal “fuerza mayor”, para ser tal, deben ser “absolutamente imprevistos, absolutamente irresistibles y no imputables al empleador”.
Es más, en los juicios sobre despido debe acreditarse por la patronal la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, “sin que la empresa pueda alegar en el juicio hechos distintos como justificativos del despido”.
17. CASO JUDICIAL CONCRETO.
En un caso específico, 16 trabajadores demandaron a otra empresa, en razón de haberlos despedido invocando el artículo 159, número 5 del Código del trabajo (es decir, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato), siendo que ellos entendían que su contratos eran de naturaleza indefinida.
Judicialmente, se determinó que la causal del artículo 159, número 5 es de aquellas calificadas como objetivas y, como tal, debe establecerse expresamente en el contrato, para que sea plenamente conocida por las partes que lo suscriben. Además, esta causal presenta como elemento esencial la transitoriedad del trabajo, así como la especificidad y determinación de las labores que deben desarrollarse.
Asimismo, se expresa que la terminación de los contratos de trabajo debe fundamentarse a las causales expresamente establecidas en la ley, las cuales constituyen situaciones excepcionales que deben acreditarse en forma fehaciente. Sostienen también que, al momento pactar un contrato de trabajo, el empleador genera ciertas contingencias de las cuales debe hacerse responsable, es decir, debe asumir el denominado “riesgo de la empresa”, que fundamenta que el pago de las indemnizaciones sea de su cargo si ocurren dichas eventualidades.
De esta manera, se determinó que la causal establecida en el artículo 159, número 5, del Código del trabajo es improcedente cuando estamos en presencia de contratos de trabajo de naturaleza indefinida, en los cuales no se puede considerar la temporalidad como elemento para fundamentar su finalización (Corte Suprema, 14 julio 2009, número de ingreso 2886-2009).
18. JORNADA LABORAL EXTENDIDA
Puede excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.
Téngase presente que la jornada laboral extendida -que reseñamos-, es concebida por la ley como una eventual prolongación de la jornada de trabajo, en términos de que exista continuidad entre ésta y el exceso de tiempo trabajado, debiendo, por ello, invocarse en el mismo momento en que se produzca la contingencia que la justifica.
Las horas trabajadas en exceso deben pagarse como extraordinarias (Código laboral, artículo 29, y dictamen 3.896/057, de 2010, de la Dirección del Trabajo).
19. JORNADA EXTRAORDINARIA.
Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada en el contrato, si fuese menor.
No son horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador (Código del trabajo, artículos 30 y 32, inciso final).
20. PACTO DE HORAS EXTRAORDINARIAS.
En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, pueden pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se pagarán con el recargo legal.
La respectiva Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte, prohibirá el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la exigencia antes señalada, y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado del Trabajo pertinente, dentro de los treinta días siguientes a la notificación.
Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes.
No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del patrón (Código del trabajo, artículos 31 y 32, incisos 1º y 2º).
21. PAGO DE HORAS EXTRAORDINARIAS.
Las horas extraordinarias deben pagarse, a lo menos, con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo (Código del trabajo, artículo 32, inciso 3º)
22. OTRAS PRECISIONES, SEGÚN DICTÁMENES OFICIALES.
Todos los trabajadores afectos a regímenes excepcionales de jornada y descansos que trabajen efectivamente en día festivo, tienen derecho a ser compensados en la forma que precisa el Oficio Circular 10, de 1997, de la Dirección del Trabajo, sin distinguir si las autorizaciones respectivas fueron otorgadas antes o después de dicho Oficio, y en cuanto a los días festivos que dan derecho a esta compensación, son todos aquellos posteriores al mes de septiembre de 1997 efectivamente trabajados (3782/279, de 1998).
Un dictamen oficial, del año 2000, época en que la jornada laboral máxima semanal legal era de 48 horas y, por tanto, la bisemanal era de 96 horas, razonó en que no existe impedimento legal en que las partes de la relación laboral conviniesen una jornada bisemanal ordinaria de 96 horas distribuidas en 10, 11 ó 12 días.
Asimismo, que la distribución de dicho máximo en el número de días señalado en el punto anterior, sólo será posible en la medida que el sistema garantice un descanso de cuatro, tres o dos días íntegros, a los cuales deberá agregarse el adicional que establece la ley, y un promedio de 9 horas, 36 minutos, 8 horas, 43 minutos y 8 horas diarias, respectivamente (dictamen 3653/269, de 2000, que modificó dictámenes 2627/145, de 1999, 2666/195, y 2493/179, ambos de 1998, y 4923/268, de 1997).
No se requiere autorización de la Dirección del Trabajo para que una empresa pacte con sus dependientes, de conformidad al artículo 39 del Código del trabajo, una jornada ordinaria de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas (6087/267, de 1995).
Las partes se encuentran facultadas para pactar la jornada especial de trabajo establecida en el artículo 39 del Código laboral, siempre que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos (691/22, de 1996).
Para los efectos de la aplicación del artículo 39 del Código del trabajo, sobre jornada bisemanal, por lugares apartados de centros urbanos debe entenderse aquellos distantes, alejados o remotos de ciudades, consideradas éstas en su sentido natural y obvio, como básicamente, un conjunto de edificios y calles dotadas de una población densa y numerosa (2022/123, de 2002).
Desgraciadamente, la Dirección del Trabajo ha señalado que no es necesaria su autorización para establecer una jornada de trabajo distribuida en 11 días continuos de labor seguidos de 3 días de descanso cuando dicha jornada se encuentre comprendida en la situación prevista en el artículo 39 del Código laboral y no exceda de 10 horas diarias (254/13, de 1997).
No procede otorgar a lo menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario en día domingo, a los trabajadores afectos al sistema de jornada bisemanal previsto en el artículo 39 del Código laboral (2691/154, de 2002).
Sólo se encuentran en la situación del artículo 39 del Código del trabajo, que permite el pacto de la denominada jornada bisemanal, aquellos trabajadores que hagan uso de su descanso entre jornadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo, en cuanto existe, en dicho caso, el impedimento de distancia geográfica exigido legalmente (5547/263, de 2003).
El patrón que ponga término al contrato de trabajo al término del ciclo de desempeño de una jornada bisemanal, se encuentra obligado a incluir en el finiquito respectivo el pago del descanso compensatorio inmediatamente siguiente, del mismo modo como lo ha dejado establecido el dictamen 5894/390, de 1998, para el caso de un sistema excepcional de jornada y descansos (4248/097, de 2007).
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
…
302.
Descuento por seguro de cesantía y responsable de su pago.
Su verdadero financiamiento; engaño colectivo.
Hola buena tardes.
Mi consulta es que en el pago de mi licencia, en el calculo de las rentas promedio de los últimos tres meses, aparece en el descuento, aparte de los de pensión y salud un ítem que dice SEGURO, quisiera saber de que se trata este descuento y si es legal que la Isapre lo realice.
De antemano muchas gracias.
Víctor.
MATERIA:
DESCUENTO SEGURO DE CESANTÍA Y RESPONSABLE DE SU PAGO.
SU VERDADERO FINANCIAMIENTO; ENGAÑO COLECTIVO.
Estimado amigo.
Puede ocurrir que dicha mención esté implicando el seguro de cesantía (0,6% de su remuneración, y de cargo suyo), establecido en la ley 19.728, de 2001.
Es obligación legal tal retención, y su depósito en la entidad correspondiente, es decir, la Administradora de fondos de cesantía, AFC.
COTIZACIONES PARA SOLVENTAR SEGURO DE CESANTÍA.
RESPONSABLES DE SU PAGO.
Recordemos que, en caso de incapacidad laboral transitoria del trabajador, la cotización para solventar el Seguro de cesantía, de cargo del trabajador (indicada en la letra a, del artículo 5 de la ley 19.728), debe ser retenida y enterada en la Administradora de fondos de cesantía (AFC), por la respectiva entidad pagadora de subsidios. La cotización de cargo del patrón, debe ser declarada y pagada por éste.
Las cotizaciones recién referidas deben efectuarse sobre la base de la última remuneración imponible efectuada para el Seguro, correspondiente al mes anterior a aquél en que se haya iniciado la licencia médica o, en su defecto, la estipulada en el respectivo contrato de trabajo. Para este efecto, la referida remuneración imponible se reajustará en la misma oportunidad y porcentaje en que se reajuste el subsidio respectivo. Así lo dispone el artículo 8 de la ley 19.728, de 2001. Recordemos que dicho cuerpo legal estableció un seguro obligatorio de cesantía, pero solventado realmente por los propios trabajadores, al conceder a los patrones el derecho de descontar su aporte mensual (1,6%), de la indemnización por años de servicio.
EN VERDAD, LOS TRABAJADORES PAGAN TAMBIÉN LA COTIZACIÓN QUE SE DICE ES DE CARGO PATRONAL.
Usted paga mucho más que ese porcentaje. En efecto, si bien el aporte del patrón a ese Seguro es del 1,6%, no debe olvidar que ese monto la patronal se lo descuenta a usted mismo, al momento de liquidar su indemnización por años de servicio, derecho o poder patronal concedido por gobierno y parlamentarios en el año 2001, descuento que no parece preocupar a la cúpula sindical oficial, que integra la Comisión de Usuarios de dicho Seguro, remunerada con 22 unidades de fomento por asistir a cada sesión mensual de dicha Comisión (ley 19.728, de 2001, artículo 13), según se desprende de sus Informes anuales.
Se le denominó, elegantemente, derecho de imputación, poder de que gozan los patrones, de descuento sobre la indemnización por años de servicio de los trabajadores. De allí, este Seguro no significa gasto esencial para el sector patronal, a diferencia de la carga que establece para los trabajadores.
Así, para los patrones, su margen mayoritario de cotización, del 1,6% (aquel que se dirige a la Cuenta individual de cada trabajador), es un conveniente método de ahorro mensual, para ellos mismos.
Recordemos que si el contrato termina por las causales previstas en el artículo 161 del Código laboral, es decir, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios, calculada sobre la última remuneración mensual definida en el artículo 172 del mismo, con un límite máximo de 330 días de remuneración; a menos que se haya pactado, individual o colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicará esta última.
No obstante, aunque los derechos propios del Seguro son independientes y compatibles con otras indemnizaciones legales, se imputa a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta individual por cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros (ley 19.728, artículos 4 y 13).
Con esto se reduce el monto total de la Cuenta individual del asegurado, para afrontar eventos de cesantía.
Para el patrón este Seguro no implica costo, ya que sus cotizaciones mensuales nutren, al momento de despido, la indemnización legal o contractualmente obligatoria.
Ahora bien, si tal descuento que a usted se le practica no corresponde a este Seguro de cesantía, le sugerimos revisar su contrato con la Isapre.
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
…
301.
Derecho de sindicalización y contrataciones mediante ley 20.248 (SEP).
Manuales de respaldo sindical.
Hola, quiero saber si al tener un contrato definido puedo formar un sindicato, ya que pertenezco al grupo de trabajadores por la ley SEP de educación, sin ningún tipo de beneficios, con lagunas de cotización etc. Muchas gracias
María José.
MATERIA:
DERECHO DE SINDICALIZACIÓN Y CONTRATACIONES MEDIANTE LEY 20.248 (SEP).
Estimada amiga.
Que sus patronales financien sus contratos laborales mediante el respaldo estatal (ley 20.248, sobre subvención escolar preferencial, SEP), no debe impedir en lo más mínimo su derecho de sindicalización.
Asimismo, un Modelo de Estatuto para sindicato de empresa.
Saludos cordiales.
…
300.
Cambios patronales en condiciones contractuales.
Transformación de contrato de plazo fijo en indefinido.
Regulación de jornada bisemanal (artículo 39 del Código laboral).
Estimados; junto con saludarles, agradeceré me puedan orientar en lo siguiente: Llevo 7 meses en la empresa y fui desvinculado por la causal 159 inc 5, pero el contrato que dio origen no ha terminado, pero mi labor si, ya que la empresa me pidió que hiciera mi cierre por que supuestamente la faena iba a terminar, esto sin que la empresa mandante lo solicitara, ya que es la empresa minera la que pide el cierre y no mi empresa.
Otra cosa, mi contrato original dice que fui contratado por el contrato "x", pero he sido movido dentro de la misma faena al contrato "x-1" y "x-2" (es el mismo n de contrato pero con contratos anexos) sin que me hayan finiquitado ni firmado un anexo al contrato. Mi pregunta es si corresponde desvincularme si la faena no ha terminado y si el traslado de un contrato a otro se entiende como indefinido y que debieran pagarme en el finiquito
(vacaciones, mes de aviso, año, etc. De antemano gracias.
Anton.
MATERIA:
CAMBIOS PATRONALES EN CONDICIONES CONTRACTUALES.
TRANSFORMACIÓN DE CONTRATO DE PLAZO FIJO EN INDEFINIDO.
REGULACIÓN JORNADA BISEMANAL (ARTÍCULO 39 DEL CÓDIGO LABORAL).
Estimado amigo.
Es aquella patronal que le contrató la habilitada para terminar su contrato, independientemente de los pactos sobre obras y su avance, existentes entre la empresa mandante y la patronal. Es ésta última su contraparte legal.
I.
CAMBIOS PATRONALES EN CONDICIONES (CLÁUSULAS) DEL CONTRATO.
Para modificar el contrato de trabajo, sus cláusulas, su contenido regulatorio, el servicio concreto, la remuneración, etc., por “regla general” es necesaria la reunión de la voluntad del patrón y del trabajador (voluntad al menos aparente).
Es decir, tratándose de cláusulas contenidas en contratos individuales (entre ellas, las que establecen lugar de labores y horarios), para ser alteradas deben reunir, por “regla general”, las voluntades de las dos partes del vínculo, es decir, debe existir mutuo consentimiento (trabajador y patrón); y los cambios sólo pueden abordar aquellas materias en que hayan podido convenir (artículo 5, inciso 3º, del Código laboral).
Operándose cambios al contrato de trabajo, éstos deben quedar por escrito y ser firmados por las partes al dorso de los ejemplares del mismo, o en documento anexo. No es necesario modificar los contratos para hacer constar en ellos los aumentos originados en reajustes de remuneraciones, establecidos, por ejemplo, en contratos o convenios colectivos del trabajo. No obstante, incluso en este caso, la remuneración del trabajador debe aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes (artículo 11 del Código del trabajo).
Hablamos de que, para cambiar el contenido de un contrato, por “regla general” es necesaria la reunión de la voluntad de patrón y trabajador. Decimos por “regla general”, ya que si bien el Código laboral vigente hasta septiembre de 1973, en su artículo 27, aceptaba una situación excepcional de modificación unilateral de condiciones de trabajo, esta se limitaba bajo especiales eventos y fines: “Podrá excederse la jornada ordinaria, pero sólo en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando se deban impedir accidentes o efectuar arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones”. Hoy, este precepto se conserva, casi idéntico en su redacción; le ubicamos en el artículo 29 del vigente Código.
Sin embargo, desde el año 1978 (mediante decreto ley 2.200), un nuevo artículo incrustado en la legislación laboral estableció otras vías de poder patronal para cambiar cláusulas contractuales. Y se le ha mantenido, sin tocarle, hasta hoy. En efecto, el artículo 12, inciso 1º del Código vigente, suministra al patrón un especial poder, cual es alterar, sin autorización del trabajador, nótese, tanto la naturaleza de los servicios, como el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, siempre que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y sin que ello signifique menoscabo para el trabajador.
Aunque los criterios oficiales para determinar cuándo se presentan estas situaciones han sido lesivos para el trabajador, existe una Circular, de hace ya tiempo, que nos podrá servir para casos concretos. Por una parte, expresa que “el nuevo sitio o recinto debe forzosamente quedar ubicado dentro de la ciudad donde primitivamente se prestan los servicios o dentro del mismo predio, campamento o localidad, en el caso de faenas que se desarrollen fuera del límite urbano”. Por otra parte, dispone que constituye menoscabo “todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel socioeconómico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminución del ingreso” (Dirección del Trabajo, Circular 5, de 2 de marzo de 1982).
No obstante, los patrones tienen aun más facultades. El mismo artículo 12, en su inciso 2º, permite que, invocando circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento, o sólo a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, el patrón pueda alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso (que no implica pedir anuencia o permiso) al trabajador, por lo menos con treinta días de anticipación.
El trabajador afectado puede reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho, o de la notificación del aviso mencionado, ante el inspector del trabajo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones recién señaladas.
Su resolución puede ser objetada ante el juez del trabajo, dentro de los cinco días siguientes de notificada. En todo caso, en la práctica, como represalia patronal es palpable el riesgo de despido, invocándose “necesidades de la empresa”.
En las escuelas de Derecho, y en los manuales académicos, a estas facultades patronales se le llama “ius variandi”, expresión en latín que señala poder de variación, o “poder de mando para alterar los límites de la prestación de trabajo” (Bayón Chacón y Pérez Botija). La práctica académica de que se enseñe y se le presente mediante una fórmula lingüística tradicionalista y ostentosa, alimenta la falaz convicción, especialmente en los jóvenes estudiantes de Derecho (futuros abogados y jueces), de que “naturalmente debe ser así”.
Con ello sustentan una formación jurídica ultra conservadora, que, al evitar su crítica, permite la permanencia de este desajuste en la legislación, favoreciendo los intereses del sector patronal.
II.
TRANSFORMACIÓN DE CONTRATO DE PLAZO FIJO EN CONTRATO INDEFINIDO.
El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida.
Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años.
El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo (artículo 159, número 4, en lo pertinente, del Código laboral).
III.
OTROS DATOS ÚTILES SOBRE LA JORNADA BISEMANAL.
Recordemos que la duración de la jornada ordinaria de trabajo no debe exceder de cuarenta y cinco horas semanales (artículo 22 del Código del trabajo).
Asimismo, que el máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días.
En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 6º del artículo 38 (artículo 28).
1. REQUISITOS PARA APLICARLE.
En caso que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos (caso de la minería, por ejemplo), patrones y trabajadores pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales debe otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno (artículo 39).
Para que sea posible el establecimiento de esta especial jornada, deben darse dos requisitos: por una parte, que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbano; en segundo término, que el trabajador, por razones de distancia geográfica, no se encuentre en condiciones de trasladarse a su lugar de residencia diariamente, debiendo pernoctar en el lugar de trabajo.
Son situaciones que implican excepción a la regla básica, respecto del descanso dominical y en días festivos, y respecto de la duración de la jornada máxima ordinaria de trabajo de cuarenta y cinco horas semanales.
2. TAL ENFOQUE ESPECIAL TIENE PRECEDENTE.
Tan excepcional reglamentación posee precedente legal antiguo. El Código laboral vigente en 1973 acogía excepciones al descanso dominical y a la duración de la jornada laboral, en sus artículos 327 y 328, cuyos textos datan de varias décadas anteriores. Hoy en día, los casos de excepción se han extendido sin mesura.
La normativa prevista en el artículo 39 del Código laboral resulta aplicable a los trabajadores que hagan uso de su descanso entre jornadas diarias en el lugar de trabajo, por cuanto sólo en tal caso existe el “impedimento de distancia geográfica exigido por la ley” (5547/263, de 2003).
3. JORNADA MÁXIMA BISEMANAL: 12 DÍAS.
Si el máximo semanal ordinario no puede ser superior a 45 horas, la jornada ordinaria máxima que se puede laborar en un sistema bisemanal de trabajo pactado según el artículo 39 del Código del trabajo, es de 90 horas distribuidas en un máximo de 12 días (dictamen 4338/168, de 2004).
4. DÍAS DE TRABAJO QUE PUEDEN PACTARSE EN JORNADA BISEMANAL.
Pueden las partes convenir jornadas de 7, 8, 9, 10, 11 y hasta 12 días al término de las cuales deberán otorgarse los descansos compensatorios correspondientes.
Estos descansos son los correspondientes a cada domingo o festivo que haya tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.
5. DÍAS DE DESCANSO EN JORNADA BISEMANAL DE 90 HORAS.
Si se ha convenido una jornada ordinaria bisemanal de 90 horas, ésta puede ser distribuida en 10, 11 ó 12 días, caso en el cual debe otorgarse un descanso de cuatro, tres o dos días íntegros, a los cuales debe agregarse el adicional reconocido legalmente.
La Dirección del Trabajo determinó que la cantidad de días de descanso a que tiene derecho el trabajador con este tipo de jornada, depende de la cantidad de días domingo y festivos que hayan tenido lugar en el período trabajado, aumentados en uno, salvo que las partes hayan convenido una determinada cantidad de días de descanso, la que en ningún caso podrá resultar una cantidad de días inferior al que asegura la ley.
De esta forma, si las partes convinieron, por ejemplo, una jornada de 10 días de trabajo por 3 de descanso en forma permanente, si en un período de trabajo incidiera un domingo y un festivo, el empleador no está obligado a agregar un descanso adicional por el festivo trabajado, toda vez que los tres días de descanso pactado alcanzan para compensar el domingo y festivo laborado, correspondiendo el tercer descanso al que otorga la ley.
Por el contrario, si en el referido período incidieran dos domingo y un festivo, o un domingo y dos festivos, el empleador estará obligado a otorgar un día descanso extra para poder compensar el festivo no cubierto por el ciclo de descanso convenido.
6. DISTRIBUCIÓN DEL MÁXIMO DE 90 HORAS QUE PUEDE CONVENIRSE.
Las partes de la relación laboral pueden convenir una jornada bisemanal ordinaria de 90 horas distribuidas en 10, 11 ó 12 días. La distribución de las 90 horas, que es el máximo, en el número de días antes indicado, sólo es posible en la medida que el sistema garantice un descanso de cuatro, tres o dos días íntegros, a los cuales debe agregarse el adicional que establece la ley, y un promedio de 9 horas, 8 horas y 10 minutos, y 7 horas y 30 minutos diarios, respectivamente.
Por otra parte, cabe señalar que todas las horas que se excedan de la jornada de trabajo convenida serán horas extraordinarias, que deberán pagarse como tal.
Jornada de Trabajo, Ordinaria, Bisemanal
7. DETERMINACIÓN DE JORNADA BISEMANAL CUANDO ÉSTA ES INFERIOR A 90 HORAS.
Para determinar la cantidad de horas ordinarias que corresponde a una jornada bisemanal debe dividirse por siete la cantidad de días que representa el período de trabajo convenido más los descansos pactados, excluido el día de descanso que otorga la ley; el resultado obtenido debe multiplicarse por 45.
Por ejemplo, si la jornada acordada en el contrato es de 10 días de trabajo por 3 de descanso, excluido el descaso que otorga la ley, la jornada ordinaria sería de 83 horas 34 minutos. Si la jornada fuera de 9 por 2 de descanso, excluido el descanso que otorga la ley, la jornada ordinaria tendría un límite de 70 horas 43 minutos, y si fuera de 8 por 4 de descanso, excluido el legal, la jornada sería de 77 horas 8 minutos.
8. DÍAS DE DESCANSO CUANDO SE HA PACTADO UNA JORNADA BISEMANAL INFERIOR A 90 HORAS.
Las partes pueden convenir jornadas de 7, 8, 9, 10, 11 y hasta 12 días al término de las cuales deberán otorgarse los descansos compensatorios correspondientes a los domingos y festivos trabajados, aumentados en uno.
De allí, si se ha pactado un ciclo de trabajo de 8 días continuos, si en una determinada semana tal ciclo se inicia un día jueves el descanso compensatorio comenzará el día viernes siguiente y comprenderá dos días, uno por el domingo trabajado y el otro por el descanso que otorga la ley. El nuevo ciclo de trabajo empezaría el domingo y concluiría el domingo siguiente, por lo que el nuevo período de descanso compensatorio comprendería tres días, dos por los domingos trabajados y el tercero por el descanso que la ley debió reconocer.
Si en el ciclo de trabajo recayera un día festivo, el trabajador está obligado a laborarlo; en tal evento el empleador tendrá la obligación de otorgar un día adicional de descanso. Ello, sin perjuicio de los mayores días de descanso que las partes pudieran convenir.
9. DÍA FESTIVO QUE INCIDE EN EL CICLO DE TRABAJO EN LA JORNADA BISEMANAL Y DURACIÓN PERÍODO DE DESCANSO.
Sabemos que, en forma excepcional, se permite el establecimiento de jornadas que sobrepasen la duración máxima de seis días prevista en el artículo 28 del Código del Trabajo, habilitando a las partes para convenir jornadas de 7, 8, 9, 10, 11 y hasta 12 días al término de las cuales deberán otorgarse los descansos compensatorios correspondientes.
La cantidad de días de descanso a que tendrá derecho el trabajador dependerá de la cantidad de días domingo y festivos que hayan tenido lugar en el período trabajado, aumentados en uno, salvo que las partes hayan convenido una determinada cantidad de días de descanso, la que en ningún caso podrá resultar una cantidad de días inferior al que asegura la ley.
De esta forma, si las partes convinieron, por ejemplo, una jornada de 10 días de trabajo por 3 de descanso en forma permanente, si en un período de trabajo incidiera un domingo y un festivo, el empleador no está obligado a agregar un descanso adicional por el festivo trabajado, toda vez que los tres días de descanso pactado alcanzan para compensar el domingo y festivo laborado, correspondiendo el tercer descanso al que otorga la ley.
Por el contrario, si en el referido período incidieran dos domingo y un festivo, o un domingo y dos festivos, el empleador estará obligado a otorgar un día descanso extra para poder compensar el festivo no cubierto por el ciclo de descanso convenido.
10. REGLA DE LA CONDUCTA. EN DERECHO LABORAL EL COMPORTAMIENTO IMPORTA.
Ahora bien, si es que en la empresa ha sido práctica reiterada el conceder descansos al trabajador de modo más beneficioso que el fijado en el mínimo o piso que establece la ley, entonces estaríamos ante una nueva cláusula, no escrita, que se entiende acordada por ambas partes, y que habría pasado a integrar su contrato individual de trabajo, con fuerza obligatoria.
11. INICIO DEL DÍA DE DESCANSO COMPENSATORIO.
Teniendo presente que la norma del citado artículo 36 regula los descansos, ella también resulta aplicable en el caso de convenirse una jornada bisemanal en los términos establecidos en el artículo 39 del Código laboral, por lo que el día de descanso compensatorio de los días domingo y festivos en los referidos sistemas debe iniciarse a las 21:00 horas del día anterior al descanso compensatorio y terminar a las 06:00 horas del día siguiente de éste, salvo que en la empresa existiere un sistema de turnos rotativos de trabajo, caso en el cual los trabajadores sujetos a dicho sistema pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00 y las 24:00 hrs. del día anterior al del descanso compensatorio, o entre las 00:00 y las 06:00 hrs. del día siguiente del descanso compensatorio.
12. CONTRATACIÓN POR OBRA O FAENA DEBE INDIVIDUALIZARSE DEBIDAMENTE.
Si la patronal alega que sus contratos son por “obra o faena”, ello le autorizaría para darles término sin derecho a indemnización alguna, al momento que expira el contrato con la empresa mandante.
Para eso, debería aplicar la causal establecida en el artículo 159, número 5, del Código laboral, esto es, “conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato” (forma habitual de terminar un contrato por obra o faena).
Sin embargo, en lo que atañe a la contratación por obra o faena, el contrato debe ser muy claro en individualizarla y precisar cuándo, en qué circunstancia, se entiende terminada tal obra o faena.
13. CONTRATOS SUCESIVOS PARA UNA MISMA OBRA O FAENA.
Recordemos que el contrato por obra o faena se celebra para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal.
De allí, el término de la obra o faena para la cual fue contratado el trabajador debe significar el término de la respectiva relación laboral. Por ello, no procede la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor ejecutada primitivamente por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización.
La Dirección del Trabajo ha señalado en dictamen 02389/0100, de 2004, que resultaría improcedente, por ejemplo, la contratación de un trabajador para la construcción de 10 kilómetros de un camino que abarca un total de 100 kilómetros, siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 y así, sucesivamente. Lo anterior, por cuanto si bien existe en tal caso una obra de duración temporal, como es la construcción de un camino, la circunstancia de que el mismo trabajador vaya siendo recontratado para la ejecución de tramos determinados del mismo, implica un desconocimiento de uno de los principios básicos del Derecho Laboral, cual es el de la continuidad de la relación laboral, e implica para el trabajador lesión de derechos propios de una relación de carácter indefinido, tales como el feriado, indemnización por años de servicio, etc. los cuales tiene carácter irrenunciable (mientras subsista el contrato).
Diferente es el caso si una vez finalizada la obra para la cual fue contratado el trabajador y finiquitada la relación laboral respectiva, éste es nuevamente contratado por el mismo empleador para una faena distinta dentro de aquella en que se desempeñó o en otra obra que éste ejecute.
14. TERMINO DE CONTRATO INDEFINIDO.
Al contrato se le puede dar término mediante la invocación de “necesidades de la empresa” (artículo 161 del Código), pero con ello la patronal se obliga al pago de la indemnización por años de servicio (un año y fracción superior a seis meses), más lo que reste de feriado y gratificación.
15. LA FUERZA MAYOR COMO CAUSAL DE DESPIDO SIN INDEMNIZACIÓN.
A veces, las empresas contratistas alegan que el término de sus contratos con empresas mandantes, tales como CODELCO implica una situación de “fuerza mayor”, que le permite despedir trabajadores sin indemnización.
Sin embargo, la Dirección del Trabajo ha debido reconocer que los hechos en que puede fundarse tal “fuerza mayor”, para ser tal, deben ser “absolutamente imprevistos, absolutamente irresistibles y no imputables al empleador”.
Es más, en los juicios sobre despido debe acreditarse por la patronal la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, “sin que la empresa pueda alegar en el juicio hechos distintos como justificativos del despido”.
16. CASO JUDICIAL CONCRETO.
En un caso específico, 16 trabajadores demandaron a otra empresa, en razón de haberlos despedido invocando el artículo 159, número 5 del Código del trabajo (es decir, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato), siendo que ellos entendían que su contratos eran de naturaleza indefinida.
Judicialmente, se determinó que la causal del artículo 159, número 5 es de aquellas calificadas como objetivas y, como tal, debe establecerse expresamente en el contrato, para que sea plenamente conocida por las partes que lo suscriben. Además, esta causal presenta como elemento esencial la transitoriedad del trabajo, así como la especificidad y determinación de las laborales que deben desarrollarse.
Asimismo, se expresa que la terminación de los contratos de trabajo debe fundamentarse a las causales expresamente establecidas en la ley, las cuales constituyen situaciones excepcionales que deben acreditarse en forma fehaciente. Sostienen también que, al momento pactar un contrato de trabajo, el empleador genera ciertas contingencias de las cuales debe hacerse responsable, es decir, debe asumir el denominado “riesgo de la empresa”, que fundamenta que el pago de las indemnizaciones sea de su cargo si ocurren dichas eventualidades.
De esta manera, se determinó que la causal establecida en el artículo 159, número 5, del Código del trabajo es improcedente cuando estamos en presencia de contratos de trabajo de naturaleza indefinida, en los cuales no se puede considerar la temporalidad como elemento para fundamentar su finalización (Corte Suprema, 14 julio 2009, número de ingreso 2886-2009).
17. JORNADA LABORAL EXTENDIDA
Puede excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.
Téngase presente que la jornada laboral extendida -que reseñamos-, es concebida por la ley como una eventual prolongación de la jornada de trabajo, en términos de que exista continuidad entre ésta y el exceso de tiempo trabajado, debiendo, por ello, invocarse en el mismo momento en que se produzca la contingencia que la justifica.
Las horas trabajadas en exceso deben pagarse como extraordinarias (Código laboral, artículo 29, y dictamen 3.896/057, de 2010, de la Dirección del Trabajo).
18. JORNADA EXTRAORDINARIA.
Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada en el contrato, si fuese menor.
No son horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador (Código del trabajo, artículos 30 y 32, inciso final).
19. PACTO DE HORAS EXTRAORDINARIAS.
En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, pueden pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se pagarán con el recargo legal.
La respectiva Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte, prohibirá el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la exigencia antes señalada, y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado del Trabajo pertinente, dentro de los treinta días siguientes a la notificación.
Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes.
No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del patrón (Código del trabajo, artículos 31 y 32, incisos 1º y 2º).
20. PAGO DE HORAS EXTRAORDINARIAS.
Las horas extraordinarias deben pagarse, a lo menos, con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo (Código del trabajo, artículo 32, inciso 3º)
21. OTRAS PRECISIONES, SEGÚN DICTÁMENES OFICIALES.
Todos los trabajadores afectos a regímenes excepcionales de jornada y descansos que trabajen efectivamente en día festivo, tienen derecho a ser compensados en la forma que precisa el Oficio Circular 10, de 1997, de la Dirección del Trabajo, sin distinguir si las autorizaciones respectivas fueron otorgadas antes o después de dicho Oficio, y en cuanto a los días festivos que dan derecho a esta compensación, son todos aquellos posteriores al mes de septiembre de 1997 efectivamente trabajados (3782/279, de 1998).
Un dictamen oficial, del año 2000, época en que la jornada laboral máxima semanal legal era de 48 horas y, por tanto, la bisemanal era de 96 horas, razonó en que no existe impedimento legal en que las partes de la relación laboral conviniesen una jornada bisemanal ordinaria de 96 horas distribuidas en 10, 11 ó 12 días.
Asimismo, que la distribución de dicho máximo en el número de días señalado en el punto anterior, sólo será posible en la medida que el sistema garantice un descanso de cuatro, tres o dos días íntegros, a los cuales deberá agregarse el adicional que establece la ley, y un promedio de 9 horas, 36 minutos, 8 horas, 43 minutos y 8 horas diarias, respectivamente (dictamen 3653/269, de 2000, que modificó dictámenes 2627/145, de 1999, 2666/195, y 2493/179, ambos de 1998, y 4923/268, de 1997).
No se requiere autorización de la Dirección del Trabajo para que una empresa pacte con sus dependientes, de conformidad al artículo 39 del Código del trabajo, una jornada ordinaria de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas (6087/267, de 1995).
Las partes se encuentran facultadas para pactar la jornada especial de trabajo establecida en el artículo 39 del Código laboral, siempre que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos (691/22, de 1996).
Para los efectos de la aplicación del artículo 39 del Código del trabajo, sobre jornada bisemanal, por lugares apartados de centros urbanos debe entenderse aquellos distantes, alejados o remotos de ciudades, consideradas éstas en su sentido natural y obvio, como básicamente, un conjunto de edificios y calles dotadas de una población densa y numerosa (2022/123, de 2002).
Desgraciadamente, la Dirección del Trabajo ha señalado que no es necesaria su autorización para establecer una jornada de trabajo distribuida en 11 días continuos de labor seguidos de 3 días de descanso cuando dicha jornada se encuentre comprendida en la situación prevista en el artículo 39 del Código laboral y no exceda de 10 horas diarias (dictamen 254/13, de 1997).
No procede otorgar a lo menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario en día domingo, a los trabajadores afectos al sistema de jornada bisemanal previsto en el artículo 39 del Código laboral (2691/154, de 2002).
Sólo se encuentran en la situación del artículo 39 del Código del trabajo, que permite el pacto de la denominada jornada bisemanal, aquellos trabajadores que hagan uso de su descanso entre jornadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo, en cuanto existe, en dicho caso, el impedimento de distancia geográfica exigido legalmente (dictamen 5547/263, de 2003).
El patrón que ponga término al contrato de trabajo al término del ciclo de desempeño de una jornada bisemanal, se encuentra obligado a incluir en el finiquito respectivo el pago del descanso compensatorio inmediatamente siguiente, del mismo modo como lo ha dejado establecido el dictamen 5894/390, de 1998, para el caso de un sistema excepcional de jornada y descansos (4248/097, de 2007).
IV.
EN RESUMEN.
En definitiva, que con siete meses de labor no hay derecho a indemnización por años de servicio, más aun cuando, para terminar su contratación, la contraparte patronal invocó “conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato” (artículo 159, número 6, del Código del trabajo).
Por el contrario, se divisa como deuda a su favor el pago tanto del feriado proporcional como de la gratificación proporcional, por los siete meses de labor efectiva.
Puede acceder a otros datos específicos para labores mineras en el enlace:
Procure asesoría personalizada y respaldo sindical.
Saludos cordiales.
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